NECESSITÀ DI VERIFICA ANCHE DEL TASSO MORATORIO AI FINI DELLA DETERMINAZIONE DEL TASSO USURARIO – IRRILEVANZA DELLA CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA – INTERVENUTA GRATUITÀ DEL MUTUO EX ART. 1815 C.C..

La recentissima ordinanza in commento conferma quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai fini dell’accertamento dell’usurarietà di un mutuo deve aversi riguardo oltre che al tasso previsto per gli interessi moratori, anche di tutti gli ulteriori oneri connessi alla operazione di finanziamento.
Sul punto, cfr., Trib. Bari, 5/7/2016 e Trib. Bari 1/12/2014; Trib. Torino, sez. I, 14/5/2015 e 10/6/2014; Trib. Benevento, 30/12/2015, ord. n. 43, secondo cui … “ … l’interesse moratorio, al pari di tutte le altre voci di costo, viene in considerazione ai fini della valutazione dell’usurarietà del prestito già al momento della conclusione del contratto”.
In argomento, cfr., pure, Trib. di Milano, VI, sez. civile, n. 5279 del 28/4/2016, secondo cui “ … il controllo dell’usurarietà degli interessi debba operare non solo con riferimento agli interessi corrispettivi, ma anche per quelli moratori. In sostanza, quindi, entrambe le tipologie di interessi potenzialmente potrebbero risultare usurarie, ma ciò dovrà essere valutato singolarmente per ciascuna categoria di essi, dal momento che, nel caso di inadempimento del debitore e conseguente decorrenza degli interessi moratori, questi si sostituiscono e non si aggiungono agli interessi corrispettivi”.
Il Collegio di Bari aderisce alla giurisprudenza di legittimità che ha precisato che, ai fini della determinazione del tasso usurario, il raffronto col tasso soglia va fatto riguardo agli interessi promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo anche di interessi moratori (Cass. nn. 602 e 603 del 2013; Cass. n. 350/2013; Cass. n. 5286/2000; Cass. n. 14899/2000; Cass. n. 5324/2003).
L’ordinanza in commento conferma, altresì, la rilevanza della c.d. commissione per l’estinzione anticipata nella rilevazione del TEG, alla luce del dettato normativo di cui alla L. n. 108/96 che intende assicurare “una copertura completa dall’usura, estesa a tutti i costi dell’operazione di credito: dai costi immediati a quelli procrastinati, da quelli ricorrenti a quelli occasionali”.
Il superamento del tasso soglia comporta, ai sensi dell’art. 1815 co. 2 c.c., non solo la nullità della clausola con la quale sono stati convenuti gli interessi, espressamente comminata, ma anche la sanzione civile della gratuità del contratto, non essendo dovuti interessi tout court.
Nella fattispecie in esame, in base ai principi sopra riportati, il Collegio ha respinto il reclamo proposto dalla banca ai fini della revoca dell’ordinanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del mutuo impugnato con l’opposizione a precetto.

N. R.G. 782/2016

TRIBUNALE DI BARI
SECONDA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale di Bari, seconda sezione civile, riunito in camera di consiglio, nelle persone dei Magistrati:
Raffaella Simone Presidente
Rosa Pasculli Giudice
Valentina D’Aprile Giudice rel.

sentite le parti ed esaminati gli atti di causa;
sciolta la riserva di cui al verbale di udienza del 6/5/2016;
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel procedimento iscritto al n. 782/2016 r.g. promosso da BANCA….., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa da……, in virtù di mandato in atti;

-reclamante-

contro

…………., rappresentati e difesi dall’Avv. Rosario Beninato, in virtù di mandato in atti

– reclamati –

Conclusioni come da verbale d’udienza del 5/6/2016

MOTIVI

I.1.- La Banca………… ha proposto reclamo avverso l’ordinanza emessa dal Tribunale di Bari in data 14/12/2015 con la quale è stata sospesa, ai sensi dell’art. 615, co. I, c.p.c., l’efficacia esecutiva del contratto di mutuo fondiario stipulato con gli odierni reclamati in data ……, registrato presso l’Agenzia delle entrate – Ufficio territoriale di Bari il successivo ………, sulla scorta della ritenuta inesigibilità del credito portato dall’atto di precetto notificato il 24/3/2014 pari al complessivo importo di €999.139,85, oltre accessori, a fronte della ritenuta usurarietà del finanziamento e, dunque, della sua gratuità ai sensi dell’art. 1815, co. II, c.p.c.
L’impianto argomentativo condiviso dal primo giudice, teso a valorizzare nell’accertamento della soglia di usurarietà della pattuizione non solo il tasso degli interessi corrispettivi, bensì anche di quelli moratori, nonché ogni ulteriore spesa e commissione collegata all’erogazione del credito (quali le spese di istruttoria, polizze assicurative e commissione per l’estinzione anticipata), è stato contestato dalla reclamante che, in aggiunta all’irritualità della procedura di instaurazione del contraddittorio (per inosservanza del termine – ritenuto perentorio – di notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza cautelare), ha evidenziato la diversità di funzione e di natura giuridica tra interessi corrispettivi, da un lato, interessi di mora e commissione per la risoluzione anticipata, dall’altro, rappresentando questi ultimi oneri economici del tutto eventuali e non strettamente necessari alla concessione del credito, non computabili, dunque, ai fini della valutazione di usurarietà negoziale. Peraltro, nella fattispecie risulterebbe espressamente prevista la clausola di salvaguardia, con conseguente riduzione entro i limiti del tasso di legge dei costi e degli oneri eccedenti.
Si è, inoltre, sottolineato che, anche nell’avversa prospettata gratuità del mutuo, residuerebbe pur sempre in capo all’istituto di credito, alla data di intimazione del precetto opposto, il diritto a procedere all’esecuzione per la differenza tra quanto già versato (ossia €136.481,25) e l’importo ancora dovuto a titolo di mera sorte capitale (pari ad €143.184,93). L’opponente ha, pertanto, concluso, affinché, in accoglimento del gravame, fosse disposta la riforma della decisione di primo grado e revocata la concessa sospensione del titolo esecutivo; con vittoria di spese di giudizio (ricorso depositato in data 20/1/2016).
I.2.- Costituendosi in giudizio, le parti debitrici hanno, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. avverso l’ordinanza di sospensione disposta ai sensi dell’art. 615, co. I, c.p.c.; nel merito, insistito per il rigetto dell’impugnativa per infondatezza e la conferma del provvedimento di prime cure, dovendosi oltretutto considerare usuraia la stessa pattuizione degli interessi corrispettivi – pure prescindendo dalle ulteriori voci di costo controverse – in raffronto al tasso soglia pro tempore vigente per mutui a tasso variabile della specie di quello posto in essere (memoria difensiva del 3/3/2016).
I.3.- All’udienza del 6/5/2016 il Collegio si è riservato per la decisione.
II.- In primo luogo, deve essere disattesa l’eccezione preliminare di inammissibilità del reclamo avverso l’ordinanza che, ai sensi dell’art. 615, co. I, c.p.c., rigetta l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva dei titoli opposti.
L’art. 615, co. I, c.p.c. attribuisce al giudice della cognizione, investito del merito di un’opposizione a precetto, il potere di sospendere, su istanza di parte e concorrendo gravi motivi, l’efficacia esecutiva del titolo. Una lettura a contrario della disposizione normativa conduce, invece, a negare la sospensione in caso di insussistenza dei gravi motivi.
Giova premettere che, secondo una parte della giurisprudenza di merito, sarebbe inammissibile il reclamo proposto ai sensi dell’art. 624 c.p.c. (norma dettata in tema di opposizione all’esecuzione già intrapresa) avverso l’ordinanza resa in sede di opposizione c.d. a precetto sull’istanza di sospensione ex art. 615, comma, 1 c.p.c. in quanto l’art. 624 c.p.c. riserva espressamente il rimedio del reclamo di cui all’art. 669 terdecies c.p.c. alle ordinanze rese dal giudice dell’esecuzione nell’ambito delle opposizioni proposte ai sensi degli artt. 615 e 619 c.p.c. sull’istanza di sospensione del processo esecutivo (così Tribunale di Milano, 20/8/2010; Tribunale di Lamezia Terme, 26/3/2009; Tribunale di Roma 11/8/2006).
Ulteriore dato che corrobora l’indicata soluzione è offerto dall’assenza di indicazioni legislative sul punto, a fronte della espressa previsione della reclamabilità della decisione con la quale il giudice dell’esecuzione decide sull’istanza di sospensione dell’esecuzione, in ossequio al principio interpretativo ubi lex voluit, dixit (cfr., in tal senso, Tribunale di Venezia, 31/10/2006).
Il Collegio, tuttavia, condivide l’orientamento della prevalente giurisprudenza di merito, in forza del quale il reclamo previsto dal combinato disposto degli art. 624 e 669-terdecies avverso i provvedimenti in materia di sospensione dell’esecuzione è estensibile anche al provvedimento sospensivo previsto dall’art. 615, co. I, c.p.c. (cfr. di recente, Tribunale di Torino, 31/8/2012; nonché Tribunale Catanzaro, 17/5/2011; Tribunale di Nola, 18/12/2008; Tribunale di Genova, 5/4/2007; Tribunale di Roma, 2/11/2006).
In primo luogo, infatti il provvedimento di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo ex art. 615, co. I, c.p.c., ha evidente natura cautelare e, dunque, il reclamo di cui all’art. 669 terdecies c.p.c. deve ritenersi proponibile avverso tale provvedimento; peraltro, è lo stesso dato letterale del comma I dell’art. 669 terdecies c.p.c. a prevedere, ormai, indistintamente il rimedio tanto avverso il provvedimento di concessione quanto avverso quello di rigetto della sospensione.
In secondo luogo, si è anche correttamente osservato che l’ammissibilità del reclamo sulla decisione che concede o nega la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo deriva, oltre che dalla natura cautelare della decisione, dal fatto che l’art. 624 c.p.c. si riferisce a tutte le decisioni in tema di istanze di sospensione, senza che rilevi che una esecuzione sia concretamente iniziata, e posto che, in caso contrario, vi sarebbe una lesione del diritto di difesa della parte interessata (cfr. in tal senso: Tribunale Genova, 5/4/2007).
Infine, deve osservarsi che la nuova formulazione dell’art. 615 c.p.c. e la modifica introdotta in due tempi all’art. 624 c.p.c., hanno disegnato un nuovo istituto cautelare, che ricomprende non solo la sospensione del processo esecutivo, ma anche la sospensione della esecutività del titolo: ambedue i provvedimenti debbono ritenersi soggetti a reclamo, attesa la evidente volontà in tal senso dimostrata dal legislatore che, dapprima, aveva introdotto all’art. 624 c.p.c. il reclamo in relazione alla sola ipotesi di opposizione alla esecuzione (615, co. II, c.p.c.) poi, a seguito della l. n. 52 del 2006, ha eliminato dal comma I dell’art. 624 c.p.c. il riferimento al comma II dell’art. 615 c.p.c., così estendendo il rimedio ad entrambe le ipotesi (così Tribunale di Torino, 31/8/2012, Tribunale di Bologna, 13/6/2006).
Priva di pregio risulta, inoltre, la doglianza di inammissibilità del gravame per inosservanza del termine assegnato dal giudice per la notifica dell’istanza cautelare e del decreto di fissazione d’udienza. Sotto un primo e formale profilo, infatti, il decreto del 28/5/2014 non qualifica espressamente il termine per la regolare instaurazione del contraddittorio come perentorio; sotto un secondo aspetto, l’inquadramento giuridico in detti termini non discende neppure dalla disciplina positiva del rito cautelare uniforme che, di contro, si esprime in termini di perentorietà solo con riguardo all’ipotesi di conferma, modifica o revoca della cautela concessa inaudita altera parte (art. 669 sexies c.p.c.).
Quanto al merito, il gravame è infondato e va, pertanto, rigettato per quanto di ragione.
Giova premettere che, a fronte dell’allegazione di parte reclamante della sussistenza alla data di notifica del precetto opposto quantomeno di un residuo credito pari a circa €6.703,68 (ossia corrispondente alla differenza tra l’importo di €136.481,25 pari a n. 17 rate già versate e il dovuto a titolo di sorte capitale per €143.184,93), i mutuatari hanno contestato la sussistenza dei presupposti per la legittima intimazione della decadenza dal beneficio del termine, risultando, sulla scorta della prospettazione di parte, l’ammontare già corrisposto pienamente idoneo ad estinguere le rate di mutuo maturate – a solo titolo di sorte capitale – fino alla notifica del precetto del 24/3/2014 e mancando le condizioni per la risoluzione ai sensi dell’art. 40, co. II, d.lgs. 385/1993 (ritardato pagamento della rata per almeno sette volte, non consecutive).
Sennonché la verifica giudiziale da effettuarsi in concreto impone di accertare, secondo la tipica valutazione prognostica cautelare, la titolarità del suddetto e minor credito in capo all’istituto bancario procedente, ancorché non possa dirsi neppure adeguatamente e analiticamente offerta dai reclamati una ricostruzione alternativa dei conteggi così come svolti dalla Banca……. nel corpo del reclamo, ma potendo gli stessi valorizzarsi sulla scorta delle risultanze del piano di ammortamento e dell’ulteriore documentazione versata in atti.
Il mutuo stipulato in data ……. tra le parti in causa si caratterizza per l’erogazione di un prestito di importo pari a €1.000.000,00 garantito da ipoteca di primo grado ai sensi degli artt. 38 e ss. del d.lgs. 385/1993, da restituirsi in n. 180 rate mensili, per quindici anni a decorrere dal …… fino al ……, con previsione di un tasso corrispettivo fisso per l’eventuale periodo di preammortamento e per le rate di ammortamento scadenti sino al 31/12/2013 pari al 4,90% nominale annuo e di un tasso variabile – a decorrere dal 1/1/2014 – parametrato all’indice Euribor a tre mesi (arrotondato di cinque centesimi in cinque centesimi del secondo decimale) aumentato di 2,80 punti in ragione d’anno (pari al 4,30% al momento della pattuizione).
L’art. 3 lett. f) del cit. contratto prevede, inoltre, l’applicazione, in caso di ritardo nel pagamento di una sola rata alla scadenza concordata, dell’interesse di mora – per tutto il periodo di ritardato pagamento – nella misura nominale annua di tre punti percentuali in più del tasso corrispettivo e comunque “non superiore al tasso soglia statuito dalle vigenti disposizioni normative in materia d’usura” (cd. clausola di salvaguardia). La decadenza dal beneficio del termine viene ancora al mancato pagamento integrale anche di una sola rata oppure al ritardato pagamento delle rate verificatosi sette volte anche non consecutive, in forza della previsione di cui all’art. 40, co. II, d.lgs. 385/1993.
In aggiunta all’ulteriore costo della polizza assicurativa contro i danni da incendio, scoppio e fulmine agli immobili offerti in garanzia ipotecaria, contratta anche nell’interesse dell’istituto di credito mutuante, all’art. 3 lett. i) del contratto de quo si pattuiva, inoltre, a titolo di commissione per l’estinzione anticipata del rapporto creditizio, una somma pari al 2% dell’importo da rimborsare.
Orbene, stando alle allegazioni della stessa reclamante contenute nell’atto di precetto opposto, a fronte del mancato di n. 9 rate mensili scadute dal 30/9/2012 al 31/5/2013, in data 27/11/2013 la Banca…….. con lettera raccomandata A/R risolse il contratto di mutuo ai sensi dell’art. 3 (essendosi verificate di fatto entrambe le condizioni previste dalla citata clausola), notificando il precetto solo successivamente il 24/3/2014. Pertanto, l’interruzione del rapporto viene a collocarsi nell’ambito del periodo di operatività del tasso fisso dello specifico finanziamento.
Se è pur vero, come sostenuto dalle parti reclamate, che, alla stregua delle previsioni della comunicazione della Banca d’Italia n. 40441 del 29/8/2009 (“Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura”), i mutui che prevedono contrattualmente un periodo in cui la rata corrisposta dal cliente è calcolata in base ad un tasso fisso (per un periodo inferiore a tre anni, come nella fattispecie) e un periodo nel quale la rata è determinata utilizzando un tasso variabile (cd. mutui a tasso fisso) sono segnalati tra i mutui a tasso variabile; è, tuttavia, altrettanto vero che le variabili da porre in comparazione tra di loro devono essere di natura omogenea.
Non appare, pertanto, convincente l’opzione interpretativa prospettata dalle odierne reclamate della ritenuta usurarietà dei tassi di interesse corrispettivi stabiliti in contratto nella misura fissa del 4,90% nominale annuo fino al 31/12/2013 poiché è dubbio che possano – per i diversi periodi considerati – essere confrontati con il solo tasso soglia usura variabile (pari al 4,02%) come rilevato dal decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze nel periodo compreso tra il 1°luglio e il 30 settembre 2011 e destinato a trovare applicazione alle operazioni poste in essere dal 1° gennaio fino al 31 marzo 2011.
Preliminarmente, non è superfluo ricordare come l’art. 1, co. 1 del d.l. n. 394/00 convertito poi nella legge n. 24/2001, di interpretazione autentica dell’art. 644 c.p., abbia specificato che “ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”.
Secondo le pattuizioni contrattuali, dunque, il tasso di interesse corrispettivo pari al 4,90% risulta contenuto entro il tasso soglia usura fissato al 6,28%, per operazioni di mutuo a tasso fisso. Quanto al tasso variabile, esso è stabilito all’epoca della stipulazione (non potendo attribuirsi rilievo alle successive variazioni dell’indice Euribor), in misura pari al tasso nominale annuo Euribor a tre mesi arrotondato, per eccesso, di cinque centesimi in cinque centesimi del secondo decimale (dunque, corrispondente all’1,50%), aumentato di 2,80 punti in ragione d’anno. Esso, quindi, ammonta, seppure in forza di una valutazione sommaria, neppure adeguatamente sorretta allo stato da adeguati riscontri contabili, complessivamente al 4,30%, dovendosi considerare superiore al tasso soglia usura trimestralmente rilevato per i mutui a tasso variabile con riguardo al periodo tra il 1° gennaio e il 31 marzo 2011 (pari al 4,02%).
Con riferimento alla clausola relativa agli interessi di mora, la previsione di un aumento nella misura nominale annua di tre punti percentuali in più rispetto al tasso contrattualmente determinato (in ordine agli interessi corrispettivi) comporta – a fortiori per il tasso variabile – il superamento dei limiti del tasso soglia usura come individuato dalla tabella della Banca d’Italia prodotta in atti dalla stessa reclamante (cfr. doc. 13 fasc. Banca………).
D’altronde, la circostanza che anche gli interessi moratori debbano soggiacere alla valutazione di usurarietà è questione esaminata, in tempi recenti, dal Collegio e risolta in termini positivi – quantomeno in sede di delibazione sommaria dell’istanze di sospensione dei titoli esecutivi e delle procedure esecutive (cfr., da ultimo, Trib. di Bari, 5/7/2016 e Trib. Bari 1/12/2014, con richiamo ad analoghe decisioni della giurisprudenza di merito, tra cui Trib. Torino, sez. I, 14/5/2015 e 10/6/2014; Trib. di Benevento, ordinanza 43 del 30/12/2015, a mente della quale “l’interesse moratorio, al pari di tutte le altre voci di costo, viene in considerazione ai fini della valutazione dell’usurarietà del prestito già al momento della conclusione del contratto”; ed ancora, Trib. di Milano, VI, sez. civile, n. 5279 del 28/4/2016, secondo cui “(…) il controllo dell’usurarietà degli interessi debba operare non solo con riferimento agli interessi corrispettivi, ma anche per quelli moratori. In sostanza, quindi, entrambe le tipologie di interessi potenzialmente potrebbero risultare usurarie, ma ciò dovrà essere valutato singolarmente per ciascuna categoria di essi, dal momento che, nel caso di inadempimento del debitore e conseguente decorrenza degli interessi moratori, questi si sostituiscono e non si aggiungono agli interessi corrispettivi”; nonché della giurisprudenza di legittimità che ha, in proposito, precisato che, ai fini della determinazione del tasso usurario, il raffronto col tasso soglia va fatto riguardo agli interessi promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo anche di interessi moratori: si veda Cass. nn. 602 e 603 del 2013 e Cass. n. 350/2013; si noti che l’orientamento della Suprema Corte, per cui gli interessi moratori sono comunque assoggettati alla normativa antiusura, è costante, si vedano infatti le meno recenti Cass. n. 5286/2000; Cass. n. 14899/2000; Cass. n. 5324/2003; v. anche Corte Cost., n. 29/2002, secondo cui è “plausibile l’assunto” che gli interessi di mora siano assoggettati alla normativa antiusura).
L’indirizzo interpretativo è stato disatteso da altra parte della giurisprudenza di merito che, oltre a valorizzare la diversità di funzioni tra interessi corrispettivi ed interessi di mora (i primi aventi una funzione di remunerazione del capitale prestato, i secondi una funzione sanzionatoria dell’inadempimento), ha attribuito peculiare rilievo anche alle istruzioni offerte dalla Banca d’Italia nella comunicazione sopra citata del 29/8/2009, le quali, tenuto conto di quanto previsto alla lettera C4 (“trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG”), ribadiscono – conformemente al dato letterale dell’art. 644 c.p. – che “il calcolo del tasso deve tener conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito e sostenute dal cliente, di cui il soggetto finanziatore è a conoscenza, anche tenuto conto della normativa in materia di trasparenza”. Nell’offrire un’esemplificazione di dette voci di costo “collegate all’erogazione del credito”, la comunicazione include, per quel che di più frequente applicazione in tema di mutui, le spese di istruttoria e di revisione del finanziamento, di chiusura della pratica, le spese per assicurazioni o garanzie intese ad assicurare il rimborso totale o parziale del credito ovvero a tutelare altrimenti i diritti del creditore (ad es. polizze per furto e incendio sui beni concessi in leasing o in ipoteca) a patto che la conclusione del contratto avente ad oggetto il servizio assicurativo sia contestuale alla concessione del finanziamento ovvero obbligatoria per ottenere il credito, con l’espressa esclusione delle imposte e delle tasse, nonché degli interessi di mora e degli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di inadempimento di un obbligo, al pari delle penali a carico del cliente in caso di estinzione anticipata del rapporto, da considerarsi di natura meramente eventuale e non assimilabili alle spese di chiusura della pratica.
Invero, detta ultima previsione è in parte contrastata dalla contemporanea inclusione nel calcolo del teg di “ogni altra spesa ed onere contrattualmente previsti, connessi con l’operazione di finanziamento” (cfr. lett. C4 punto 8) con impiego di una formula testuale più ampia rispetto al collegamento “con l’erogazione del credito” e potenzialmente idonea a ricomprendere anche gli oneri economici eventuali.
Ad ogni modo, si intende ribadire in questa sede quanto già affermato con l’ordinanza di questo Ufficio resa il 4/7/2016 che, pur ispirata dal fumus della cautela tipica della decisione in merito alla sospensione del titolo ex art. 615, co. I, c.p.c., evidenzia, che pur non potendosi ricomprendere la mora nell’ambito fisiologico dell’operazione di finanziamento e avendo la stessa un carattere eventuale, non va trascurato come sia la stessa legge n. 108/96 ad assicurare “una copertura completa dall’usura, estesa a tutti i costi dell’operazione di credito: dai costi immediati a quelli procrastinati, da quelli ricorrenti a quelli occasionali”. Si aggiunge, ancora, nella menzionata pronuncia che “la mancata considerazione del tasso degli interessi moratori tra gli elementi da considerare ai fini della determinazione del TEGM si spiega in considerazione del fatto che tener conto di tale misura, anziché solo di quella degli interessi corrispettivi, innalzerebbe sensibilmente il livello del TEGM e quindi il c.d. tasso soglia, rendendo più rara l’eventualità che il cliente possa invocare l’usurarietà, quanto meno con riferimento all’ipotesi di uno sviluppo fisiologico del rapporto nel corso del quale siano venuti in rilievo i meri interessi corrispettivi (…)”. Del resto, “il fatto che il c.d. tasso soglia sia fissato in una misura sensibilmente superiore a quella del TEGM (il 50% in più, secondo la previsione originaria; il 25% in più, con un ulteriore margine aggiuntivo di 4 punti percentuali, secondo la previsione attuale) serve proprio a tener conto di variabili inerenti al singolo rapporto, variabili tra le quali ben potrebbe rientrare anche l’inadempimento e la connessa applicazione degli interessi moratori convenzionalmente pattuiti”.
Oltretutto, anche altri giudici di merito, pur non contestando la validità astratta del principio in base al quale anche gli interessi di mora siano suscettibili di essere etichettati come usurari, ne reputano difficoltoso l’accertamento in concreto proprio perché il TEGM, e conseguentemente il tasso soglia che dal primo dipende, è determinato in forza di rilevazioni statistiche condotte esclusivamente con riferimento agli interessi corrispettivi, “verosimilmente alla luce della maggiore omogeneità delle condizioni concordate sul mercato con riferimento a tali interessi e dell’eterogeneità delle variabili che possono comportare l’applicazione degli interessi di mora, non strettamente e necessariamente collegati alla erogazione tout court del denaro” (cfr. Trib. di Milano, VI sez. civile, n. 5279 del 28/4/2016).
Anche l’indirizzo che esclude dal computo del teg la penale per l’estinzione anticipata del mutuo sottolinea come “essa non riguardi un effetto che consegue in modo necessitato alla stipulazione del contratto di finanziamento, ma un effetto che si può verificare solamente in caso di eventi che esulano dalla regolare esecuzione del contratto medesimo” (cfr. Trib. di Trento, n. 51/2016 del 15/1/2016). Invero, se da un lato, occorrerebbe operare un distinguo tra l’ipotesi della penale collegata all’inadempimento della parte beneficiaria del prestito e il compenso, in favore della banca, previsto per l’esercizio legittimo della facoltà di recesso anticipato dal rapporto, dall’altro, va ribadito che, in sede cautelare, non può non tenersi conto – specie in presenza di un dibattito interpretativo di segno diverso nella giurisprudenza di merito – che l’esigenza di contenere in misura completa il rischio da usura possa conciliarsi a mezzo dell’inclusione, allo stato, nella valutazione comparativa di osservanza del tasso soglia, dei costi comunque connessi all’operazione di finanziamento, immediati e procrastinati, tra cui la commissione per l’estinzione anticipata.
Nella fattispecie, inoltre, neppure la presenza della clausola di salvaguardia all’interno del contratto di mutuo del …… impedisce che il meccanismo di calcolo degli interessi possa comportare, anche solo in astratto, il superamento del tasso soglia. Infatti, detta clausola prevede la limitazione del solo tasso di mora al tasso soglia, diversamente da altre, più ampie, che portano al tasso soglia l’intera previsione degli oneri contrattuali, garantendo la liceità dell’intero negozio (si v. art. 3 lett. f; in senso analogo, Trib. di Benevento n. 43/2016). La menzionata clausola nel contratto in esame va solo a ridurre, entro i limiti della legalità, uno dei tassi semplici indicati in contratto (per l’appunto quello di mora); sennonché, il giudizio di usurarietà, ispirato ad una interpretazione ampia e più garantista della riforma operata dalla l. 108/1996, va elaborato determinando il tasso effettivo globale annuo concretamente pattuito nella previsione complessiva degli oneri posti a carico del debitore.
È evidente che, nel caso concreto, la separata previsione di una commissione del 2% sull’importo da rimborsare alla data dell’esercizio del recesso preclude la liceità della pattuizione di interessi di mora ultra soglia in forza della clausola di salvaguardia prevista esclusivamente in relazione ad essi. Non sfugge, inoltre, come nella valutazione di usurarietà dovrebbero, nella specie, essere considerati anche i costi connessi all’assicurazione da stipularsi in modo obbligatorio (“si obbliga”) anche nell’interesse dell’ente mutuante (cfr. art. 3 lett. h): voci di costo anche questi esclusi dall’ambito oggettivo della specifica clausola di salvaguardia.
Dal superamento del tasso soglia, discende, ai sensi dell’art. 1815 co. 2 c.c., non solo la nullità della clausola con la quale sono stati convenuti gli interessi, espressamente comminata, ma anche la sanzione civile della gratuità del contratto, non essendo dovuti interessi tout court. Tale soluzione, che si contrappone a quella, pure sostenuta nella giurisprudenza di merito, per cui la nullità della pattuizione degli interessi di mora non coinvolge la clausola degli interessi corrispettivi, sicché questi ultimi sono dovuti perché pattuiti in misura inferiore al tasso usurario, si giustifica per il fatto che il legislatore con la riforma intervenuta con la legge n. 108/1996 ha intesto prevedere quale sanzione a carico del mutuante la non debenza degli interessi in aggiunta alla nullità della clausola usuraria (a prescindere dal fatto che questa riguardi i soli interessi moratori ovvero quelli corrispettivi). D’altronde, il comma secondo dell’art. 1815 c.c. prevedeva che nel caso fossero stati convenuti interessi usurari “la clausola è nulla e gli interessi sono dovuti nella misura legale”, sicché l’intenzione del legislatore di inasprire la conseguenza della usurarietà degli interessi, passando cioè dalla debenza degli interessi legali a quella della non debenza di interessi, verrebbe tradita seguendo la suddetta tesi poiché mentre prima della riforma erano dovuti gli interessi legali oggi sarebbero dovuti gli interessi corrispettivi, di norma maggiori rispetto ai primi. Peraltro, trattasi di soluzione che si impone in sede di giudizio di natura sommaria cautelare.
Venendo alle verifiche concrete in merito alla sussistenza in capo all’istituto di credito del diritto a procedere in executivis, deve constatarsi come, sulla scorta delle risultanze dei piani di ammortamento in atti (cfr. doc. 5 fasc. reclamante), alla data del 27/11/2013 – che la stessa Banca……. indica come momento da cui far decorrere l’effetto risolutivo del negozio (conformemente alla previsione di cui all’art. 3 lett. f) discendente dall’invio della raccomandata a/r – a fronte di un importo già versato a titolo di rate pari ad €136.481,25 (come, peraltro, pacificamente riconosciuto dalle parti in causa), risultava ancora dovuto dalle parti mutuatarie, a titolo di mera sorte capitale, un ammontare che complessivamente può, con la sommarietà propria della presente fase, stimarsi in €124.405,21 (importo così quantificato per sommatoria delle sole rate dovute per capitale dal 30/4/2011 al 31/10/2013).
In conclusione, condividendosi sul punto le osservazioni del giudice di prime cure e salvo migliori approfondimenti di natura contabile da riservare alla più opportuna sede di merito, si apprezzano gravi motivi per ritenere che, alla data in cui l’opposta ha dichiarato di avvalersi della clausola risolutiva, non sussistessero le condizioni per la legittima intimazione di decadenza dal beneficio dal termine e, dunque, per ravvisare in capo all’istituto di credito il diritto a procedere in executivis.
Il reclamo va, dunque, rigettato.
III. – In considerazione della novità delle principali questioni giuridiche controverse, accentuata dall’esistenza di notevoli contrasti nella giurisprudenza di merito, le spese processuali del presente gravame possono essere interamente compensate.
IV. – Deve, inoltre, darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della reclamante di un importo a titolo di contributo unificato pari a quello già versato. L’art. 1, co. 17, l. 24 dicembre 2012 n.228 (cd. legge di stabilità), nell’introdurre in seno all’art. 13 del d.P.R. 30 maggio 2002 n.115 il nuovo co. 1-quater, ha infatti previsto che: “quando l’impugnazione, anche incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l’ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1-bis”.
L’articolo in esame, riferendosi in termini ampi alle «impugnazioni», non può non trovare applicazione anche ai reclami cautelari. Del resto, proprio ai fini della disciplina del Contributo Unificato, tali mezzi sono considerati strumenti di impugnazione (v. Circ. Min. 31 luglio 2002, n. 5).
In queste ipotesi, continua la norma del co. 1-quater cit., “il giudice dà atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente e l’obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso”.
Quanto al regime temporale della novella, le nuove disposizioni «si applicano ai procedimenti iniziati dal trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge» (art. 1, co. 18, l. n.228/2012). Ne consegue che, stante la pubblicazione sulla G.U. 29 dicembre 2012 n. 302 e l’entrata in vigore alla data del 1° gennaio 2013, l’art. 13 comma 1-quater d.P.R. n.115/2002, è norma cogente per i procedimenti, come quello di reclamo in oggetto, iniziati successivamente al 31 gennaio 2013.

p.q.m.

il Tribunale, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

1) RIGETTA il reclamo e, per l’effetto, CONFERMA il provvedimento impugnato, adottato dal Tribunale di Bari in data 14/12/2015 che ha sospeso l’efficacia esecutiva del contratto di mutuo fondiario del 14/3/2011 e del precetto notificato il 24/3/2014 ad istanza della Banca………;
2) spese interamente compensate;
3) DÀ ATTO dell’obbligo, a carico della reclamante, di versare un ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari a quello per il reclamo, a norma dell’art. 13, co. 1-quater, d.P.R. n. 115/2002.
Si comunichi.
Così deciso in Bari, nella Camera di consiglio della seconda sezione civile, addì 22/7/2016

Il Giudice est.                                                                                                                    Il Presidente

Valentina D’Aprile                                                                                                    Raffaella Simone

SULLE MODALITA’ DI RILEVAZIONE DEL TEG SUI MUTUI – CONSEGUENZE DELL’USURARIETA’ – INOPERATIVITA’ CLAUSOLA “DI SALVAGUARDIA” – TRIB. BARI, ORD. 14.12.2015

L’ordinanza in commento si innesta nel recente orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai fini dell’accertamento dell’usurarietà di un mutuo deve aversi riguardo al tasso previsto per gli interessi moratori nonché ogni altra spesa e commissione.
L’art. 2 L.n. 108/96 individua nel tasso effettivo globale medio (TEGM) aumentato della metà, il tasso soglia oltre al quale gli interessi sono considerati usurari.
In relazione alla determinazione del predetto tasso si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito.
L’art. 8, comma 5, lett. d) del decreto legge n. 70 del 13.05.2011, convertito in legge n. 106 del 12.07.2011, ha modificato la suddetta norma di cui all’art. 2 della legge n. 108/1996, prevedendo che il tasso soglia è ora fissato nel tasso medio, appena menzionato, aumentato non più della metà (come originariamente previsto dal legislatore) bensì di “un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali”.
Con sentenza n. 350/2013 la Corte di Cassazione, confermando un univoco e consolidato orientamento in materia, affrente le modalità di verifica dell’usurarietà nei contratti di mutuo, ha stabilito: “ai fini dell’applicazione dell’art. 644 del codice penale e dell’art. 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori (Corte cost. 25 febbraio 2002 n. 29: “il riferimento, contenuto nell’art. 1, comma i, del decreto-legge n. 394 del 2000, agli interessi a qualunque titolo convenuti rende plausibile – senza necessità di specifica motivazione – l’assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori”; Cass., n. 5324/2003)”.
Si consideri, infatti, quanto osservato in argomento dal Trib. di Palermo … ” … la legge n. 108/96, ai fini della determinazione della soglia di usurarietà, prevede il rilevamento del tasso effettivo globale medio “comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese”. In tale dizione vanno ricompresi (e perciò valutati ai fini del giudizio di usurarietà del rapporto) tutti i costi del finanziamento applicati dall’istituto di credito … Sulla scia di tale interpretazione (pelatro già avvalorata dalla sentenza n. 29/02 della Corte Costituzionale … ), la Suprema Corte ha ripetutamente precisato che le soglie di usurarietà riguardano sia gli interessi corrispettivi che quelli moratori (cfr. Cass. n. 5324/03 e, da ultimo, n. 350/13 e 603/13) …”.
Sul punto, cfr., la recente Trib. Palermo, sent. 07.02.2014.
In tema, v. pure, Trib. Busto Arsizio, sentenza 12.03.2013, secondo cui … “Secondo il chiaro tenore letterale dell’art. 644 comma 3 c.p., sono rilevanti, ai fini della determinazione del tasso soglia di cui alla normativa sull’usura, tutti gli oneri che l’utente sopporti in connessione con l’uso del credito.”.
Ai fini della verifica della usurarietà del rapporto occorre considerare tutti i tassi indicati in contratto, quali il tasso di interesse base, il tasso di mora, “LA PENALE PER ESTINZIONE ANTICIPATA”, prendendo in considerazione il valore massimo derivante dall’applicazione, secondo le modalità stabilite contrattualmente, di detti tassi.
A questo tasso vanno sommate tutte le commissioni, le remunerazioni a qualsiasi titolo e le spese, ai sensi dell’art. 1, L. 108/96: “Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.
Il tasso finale così ottenuto deve restare sotto il tasso soglia pubblicato tempo per tempo sulla Gazzetta Ufficiale e corrispondente al periodo di sottoscrizione del contratto.
Il succitato orientamento della Suprema Corte trova conferma nella più recente giurisprudenza di merito, secondo cui … ” … ai fini dell’accertamento dell’usurarietà di un mutuo deve aversi riguardo al tasso previsto per gli interessi moratori nonchè ogni altra spesa e commissione (quali le spese di istruttoria, eventuali assicurazioni stipulate a garanzia del finanziamento, commissioni per anticipata risoluzione del contratto e così via) …”.
Sul punto, per tutte, cfr., la recentissima Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 14.12.2015.
In argomento, v., pure, la recente Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 27.11.2015, secondo cui … ” … per valutare se il tasso pattuito supera il tasso soglia è necessario cumulare gli interessi moratori con la commissione di estinzione anticipata e le altre spese … “.
Ne consegue che, ai fini della verifica della usurarietà del tasso convenuto nel contratto di mutuo, deve tenersi conto non solo del tasso di interessi convenuto ma anche di tutti gli altri costi previsti in contratto, sia quelli certi (spese di istruttoria, assicurazione immobile concesso in garanzia ecc.) che quelli eventuali quali possono essere gli interessi moratori e la commissione per estinzione anticipata.
Sebbene la commissione di estinzione anticipata sia determinata in misura percentuale sul capitale residuo ai fini dell’accertamento dell’usurarietà del mutuo il calcolo deve essere operato con riferimento al capitale concesso a mutuo dovendosi aver riguardo al momento in cui le condizioni contrattuali del mutuo vengono pattuite, così come prescrive la legge, considerato che in ipotesi ben può accadere che l’estinzione anticipata venga richiesta a distanza di qualche giorno.
La necessità di cumulare gli interessi moratori con la commissione di estinzione anticipata appare evidente nel caso in cui tale commissione per contratto è dovuta anche in caso di risoluzione per inadempimento del mutuatario.
Sul punto, cfr., la recente Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 19.10.2015.
Ai fini della usurarietà del contratto, a nulla vale la specificazione (riscontrata nella fattispecie) che il tasso di mora non potrà mai essere superiore ai limiti stabiliti dalla legge n. 108/1996.
Se già al momento della sottoscrizione del contratto il tasso di mora pattuito risulta superiore alla soglia prevista dalla L. 108/1996, scatta l’applicazione della sanzione prevista dal secondo comma dell’art. 1815 c.c., così come modificato dall’art. 2 della stessa legge 108/1996, che recita: “se sono convenuti interessi la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”.
L’inoperatività della clausola di salvaguardia contenuta nei contratti di mutuo de quo, nonchè la sopravvenuta gratuità degli stessi quale conseguenza dell’usurarietà è principio consacrato nella più recente giurisprudenza di merito.
Sul punto, si richiama la cit. pronuncia in commento Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 14.12.2015, secondo cui … ” … il mutuo per cui è causa deve ritenersi gratuito ai sensi dell’art. 1815 c.c., a nulla rilevando la clausola di salvaguardia prevista nel contratto in esame la quale non esclude il carattere usurario del mutuo e quindi la sua gratuità.”.
In argomento, v. pure, cit. Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 27.11.2015, secondo cui … ” … La presenza di una clausola di salvaguardia che riconduce la misura degli interessi moratori al limite massimo del tasso soglia dell’usura non rileva al fine di escludere l’usurarietà del tasso convenuto, qualora il contratto espressamente preveda, oltre agli interessi, anche una commissione per estinzione anticipata e spese di assicurazione.”.
Come precisato in una controversia analoga, la Corte di Appello di Venezia ha statuito …: “L’art. 1815, co. II, C.C. esprime un principio giuridico valido per tutte le obbligazioni pecuniarie e a seguito della revisione legislativa operata dall’art. 4 della Legge 07-03-1996 n. 108 e dalla Legge 28-02-2001, n. 24 – di conversione del D.L. 29-12-2000 n. 394 – esso prevede la conversione forzosa del mutuo usurario in mutuo gratuito, in ossequio all’esigenza di maggiore tutela del debitore e ad una visione unitaria della fattispecie, connotata dall’abbandono del presupposto soggettivo dello stato di bisogno del debitore, a favore del limite oggettivo della “soglia” di cui all’art. 2, IV co., della stessa Legge n.108/1996 (tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, relativa alla categoria di operazione in cui il credito è compreso, aumentato della metà).”.
Sul punto, per tutte, cfr. Corte d’Appello Venezia, sentenza n. 342/2013.
In tema, si segnala anche la recente Trib. Padova, ord. 08.05.2014, secondo cui … “rilevato invero che da un lato la formula della legge “se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi” non consente di effettuare alcuna distinzione tra interessi corrispettivi ed interessi moratori, nè tra le corrispondenti pattuizioni, e dall’altro che il tasso moratorio pattuito, in quanto composto dallo stesso tasso degli interessi corrispettivi al quale va aggiunta una determinata maggiorazione, ove usurario non può che travolgere necessariamente nella sanzione di nullità tutti i suoi “componenti” e quindi anche il tasso corrispettivo…”.
Detto orientamento è stato di recente confermato anche dal Tribunale di Matera, secondo cui …“… ove venga rilevata l’applicazione di tassi superiori a quelli “soglia” ex legge 108/96, deve trovare applicazione l’art. 1815 c.c., con riferimento al periodo di applicazione del tasso usurario, dovendosi quindi stralciare i relativi interessi…”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Matera, 1a Sez. Civ., R.G. n. 415/13, ord. istruttoria 11.04.2014 – G.U. Cons. Dott. Vitale.
Nella fattispecie in esame, in base al principio sopra riportato, il G.E. ha sospeso l’esecutorietà del mutuo impugnato, rilevandone l’usurarietà, nonché la conseguente intervenuta gratuità.

Tribunale di Bari
Seconda sezione civile
R.G. 6447 / 2014

Sig. V. P. +4
Avv. Rosario BENINATO

C/ BANCA …..

Il Giudice dott. Nicola Magaletti sciogliendo la riserva fatta all’udienza del 24.11.15

OSSERVA

La richiesta di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo è fondata e deve essere accolta considerato che alla stregua del più recente orientamento della Corte di Cassazione, condiviso da questo Tribunale, in base al quale ai fini dell’accertamento dell’usurarietà di un mutuo deve aversi riguardo al tasso previsto per gli interessi moratori nonché ogni altra spesa e commissione(quali le spese di istruttoria, eventuali assicurazioni stipulate a garanzia del finanziamento, commissioni per anticipata risoluzione del contratto e così via) il mutuo di cui è causa deve ritenrsi gratuito ai sensi dell’art.1815 cod civ. a nulla rilevando la clausola di salvaguardia prevista nel contratto in esame la quale non esclude il carattere usurario del mutuo e quindi la sua gratuità. Orbene essendo tenuto il mutuatario alla restituzione dei soli ratei relativi alla sorte capitale, alla data in cui l’opposta ha dichiarato di avvalersi della clausola risolutiva non ne sussistevano le condizioni essendo state pagate somme sufficienti ad estinguere le rate di mutuo fino al momento
sopra indicato maturate con riferimento alla sola sorte capitale. Ne consegue che essendo il credito della Banca opposta privo del requisito dell’esigibilità il precetto è stato intimato in assenza di un titolo esecutivo. Poiché le parti non hanno chiesto i termini di cui all’art.183 VI co.c.p.c. deve essere fissata l’udienza per la precisazione delle conclusioni.

P.Q.M.

Il Tribunale, sospende l’efficacia esecutiva del titolo e fissa per la precisazione delle conclusioni l’udienza del 13.12.2016.

Bari, 14/12/2015
Il Giudice
Dott. Nicola Magaletti

PRESUPPOSTI PER L’AMMISSIBILITA’ DELL’ORDINE DI ESIBIZIONE DEGLI ESTRATTI DI C/C EX ART. 210 C.P.C.

Il mese scorso abbiamo parlato di come richiedere alla banca gli estratti conto mancanti, in base all’art. 119 T.U.B. che accorda al correntista la facoltà di ottenere detta documentazione relativa alle operazioni dell’ultimo decennio, che l’istituto di credito è tenuto a trasmettere nel termine di 90 decorrenti dalla richiesta.
Formulare la richiesta in via stragiudiziale riveste un’importanza cruciale al fine di poter ottenere copia degli estratti conto mancanti, per i motivi che vederemo.
Spesso accade, infatti, che le banche si rifiutino di trasmettere copia degli estratti di c/c richiesti, per cui, nell’ambito del giudizio instaurato, è possibile formulare apposita istanza affinchè il Giudice ordini alla banca ex art. 210 c.p.c. l’esibizione della documentazione oggetto della precedente richiesta ex art. 119 T.U.B.
Occorre precisare, però, che l’ammissibilità della richiesta dell’ordine di esibizione è subordinata alla sussistenza dei seguenti presupposti di fatto.
1) la pregressa richiesta formulata dall’odierno attore ai sensi dell’art. 119 T.U.B.;
2) il difetto di significativo riscontro da parte della banca convenuta.
Per giurisprudenza costante di legittimità e di merito in materia, confermata da ultimo anche dal Tribunale di Matera, infatti, si è … ” … ritenuto di potersi dare l’ordine richiesto, posto che … la parte risulta aver già formulato la richiesta correlata in via stragiudiziale e che alcun riscontro risulta aver in proposito ricevuto dalla Banca… “.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Matera, 1a Sez. Civ., R.G. n. 415/13, ord. istruttoria 11.04.2014 – G.U. Cons. Dott. Vitale.
Ne consegue che l’esibizione a norma dell’art. 210 c.p.c. non può essere ordinata allorché l’istante avrebbe potuto di propria iniziativa acquisire la documentazione in questione, acquisendone copia e producendola in causa.
Sul punto, ex multis, cfr., Cass. Civ., 06.10.2005, n. 19475 e Cass. Civ., 10.01.2003, n. 149.
Si consideri, infatti, che l’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c. è un mezzo istruttorio residuale che deve essere attivato solo come extrema ratio e nel caso in cui il cliente non abbia potuto procurarsi aliunde gli estratti conto e/o la documentazione bancaria che intende porre a fondamento della propria domanda giudiziale, o abbia esercitato infruttuosamente il diritto ad ottenere copia dei documenti aventi ad oggetto il rapporto bancario, riconosciuto dall’ art. 119 T.U.L.B, circostanze che rendono, pertanto, “indispensabile” tale mezzo di prova.
Ne consegue che, in mancanza del tentativo preventivo di ottenere stragiudizialmente la documentazione necessaria a provare la domanda, la richiesta ex art. 210 cpc è inammissibile, atteso che il diritto ex art. 119 T.U.L.B. avendo natura di dritto sostanziale, non è tutelabile con tale strumento endoprocessuale.
In argomento, cfr., Tribunale Napoli, 08 Febbraio 2011, G.U. Cons. Dott. Grieco.
Tra le pronunce di merito, si segnala anche Trib. Bari, 17.11.2011, G.U. Cons. Dott. De Palma, secondo cui… “… Nel caso in cui il correntista agisca per la ripetizione delle somme indebitamente versate sul conto corrente, anche in ragione della nullità di determinate clausole contrattuali, l’istanza, ex art. 210 c.p.c., di esibizione della documentazione relativa al rapporto di conto corrente (in particolare, degli estratti conto periodici) da questi proposta è inammissibile qualora non dimostri l’inerzia o il rifiuto della banca di consegnargliela su espressa sua richiesta.”.
Il costante orientamento della giurisprudenza citata dimostra che risulta preferibile procedere sempre con la richiesta stragiudiziale degli estratti mancanti di c/c ex art. 119 T.U.B., così da creare i presupposti per l’ammissibilità del provvedimento giudiziale di esibizione, in caso di rifiuto o inerzia della banca.

COME RICHIEDERE E OTTENERE GLI ESTRATTI CONTO MANCANTI ALLA BANCA – L’ART. 119, 4° CO. TUB

Nei giudizi in materia di anatocismo bancario e usura, promossi dai correntisti per l’accertamento e la declaratoria di nullità delle clausole che prevedono l’applicazione di interessi anatocistici e/o usurari e per la ripetizione delle somme indebitamente versate alle banche, è onere del Cliente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2697 c.c., fornire la prova dei pagamenti indebiti nei confronti dell’istituto di credito per interessi, spese, c.m.s., etc..
Ai fini dell’assolvimento di detto onere probatorio il correntista dovrà, pertanto, esibire la sequenza integrale degli estratti di c/c, possibilmente con una perizia di parte a corredo che individui tutti i pagamenti indebiti, esprimendo un saldo a credito per il Cliente.
Nel caso in cui non fosse in possesso di tutti gli estratti conto, il correntista potrà inviare una formale richiesta alla banca, ai sensi dell’art. 119, 4° co. TUB.
Detta norma prevede espressamente che… “… Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni..

Di seguito un facsimile di lettera da inviare alla banca per l’acquisizione di estratti di c/c, formulata ai sensi dell’art. 119, 4° co. TUB.

Spett.le
BANCA XXXXXX
Sede Legale e Direzione Generale

Spett.le
BANCA XXXXXXX
Filiale di XXXXXXX

RACCOMANDATA A.R.
OGGETTO: Costituzione in mora e richiesta copia documenti ex art. 119, 4° co., D.Lgs n. 385/93 e 7 e 10 D.Lgs. 196/03 e successive modifiche, nonchè ex deliberazione n. 14 del 23.12.2004 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 55 del 08.03.2005) del Garante della Privacy.

Rapporto bancario tratto sul c/c n. xxxxxxxxxxxx intestato a xxxxxxxxx presso la Vs. filiale di xxxxxxxxxxx.
Io sottoscritto XXXXXXXX, nato a XXXXXXXX il XXXXXXX e residente in XXXXXXX, alla via XXXXXXXXX, nella qualità di titolare del rapporto di c/c n. XXXXXXXXX acceso nell’anno XXXXXX presso la Filiale di XXXXXXX della Banca XXXXXXXXX, Vi diffido, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 119, 4° co., D.Lgs. 385/93 e 10 D.Lgs. 196/03 e successive modifiche, nonchè ai sensi della deliberazione n. 14 del 23.12.2004 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 55 del 08.03.2005) del Garante della Privacy a consegnarmi copia della seguente documentazione:

– estratti di c/c xxxxxxxxxxx.

In attesa di quanto richiesto, porgo distinti saluti.

SULL’ECCEZIONE DI DECADENZA DALL’AZIONE DI RIPETIZIONE DI INDEBITO PER MANCATA CONTESTAZIONE DEGLI ESTRATTI CONTO E SULLA PRETESA OPERATIVITA’ DELL’ART. 2034 C.C..

Quasi tutti gli istituti di credito nei propri scritti difensivi si ostinano ad eccepire la pretesa decadenza dei correntisti dall’azione di ripetizione di indebito per mancata contestazione degli estratti di c/c.
In realtà, detta eccezione risulta totalmente infondata, alla luce delle argomentazioni che seguono, confortate dal costante orientamento giurisprudenziale in materia.
Costituisce principio pacifico in giurisprudenza che la ricezione degli estratti conto non fa decadere il cliente dal diritto di contestare le nullità che viziano il rapporto bancario.
In proposito, si rileva che la Suprema Corte ha più volte chiarito che non è mai precluso al correntista contestare gli errori di contabilizzazione anche in caso di mancata impugnazione dell’estratto conto bancario.
In base alla corretta esegesi del combinato disposto degli artt. 1857 e 1832 c.c., infatti, espressa in un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, l’approvazione tacita o espressa, del conto non comporta la decadenza da eventuali eccezioni relative alla validità in senso lato o all’efficacia di singoli negozi o fatti giuridici che costituiscono titolo dell’annotazione.
Il tutto, ove si consideri che l’incontestabilità delle risultanze del conto, derivante dalla mancata impugnazione, si riferisce ai rispettivi accrediti ed addebiti considerati nella loro realtà effettuale e non alla validità ed efficacia dei rapporti obbligatori da cui essi derivano.
Nel rapporto di conto corrente bancario il termine di decadenza di sei mesi per l’impugnazione dell’estratto conto trasmesso al cliente, fissato dall’art. 1832, 2° co. c.c., ove non esercitato, non preclude la possibilità di contestare il debito da esso risultante, che sia fondato su negozio nullo, annullabile inefficace o, comunque su situazione illecita.
Cfr., ex multis, Cass. Civ. n. 10186/01; Cass. Civ. n. 18626/03; Cass. Civ. n. 76625/05; Cass. Civ. n. 11749/06; Cass. Civ. n. 12372/06; Cass. Civ. n. 6514/07; Cass. Civ. n. 4846/98; Cass. Civ. n. 8989/97; Cass. Civ. n. 1978/96; Cass. Civ. n. 6736/95 e Cass. Civ. b. 4140/95.
In argomento, v., pure, Cass. Civ., 29.07.2009, n. 17679, la cui massima recita testualmente: “La mancata contestazione degli estratti conto inviati al cliente dalla banca, oggetto di tacita approvazione in difetto di contestazione ai sensi dell’art. 1832 c.c., non vale a superare la nullità della clausola relativa agli interessi ultralegali, perché l’unilaterale comunicazione del tasso d’interesse non può supplire al difetto originario di valido accordo scritto in deroga alle condizioni di legge, richiesto dall’art. 1284 c.c.”.
Si consideri, infatti, che la mancata contestazione dell’estratto conto con la connessa implicita approvazione di tutte le operazioni bancarie regolate nel conto stesso, attesa la natura sostanzialmente confessoria delle annotazioni in esso riportate, non comporta l’inammissibilità di censure attinenti alla validità e l’efficacia dei rapporti obbligatori da cui scaturiscono le partite inserite nel conto.
Per quanto attiene, poi, l’asserita pretesa assoggettabilità della fattispecie in esame alle prescrizioni di cui all’art. 2034 c.c. in tema di obbligazioni naturali, si osserva che, come ben noto, il pagamento di interessi anatocistici non può essere considerato quale adempimento di un’obbligazione naturale, ripetibile ai sensi dell’articolo 2034 c.c., in quanto il relativo addebito in conto corrente veniva imposto ai clienti dall’intero sistema bancario, in conformità alle direttive impartite dall’associazione di categoria e senza possibilità di una negoziazione individuale.
Sul punto, cfr., la recente Corte d’Appello Milano, sentenza 20.02.2013.
In ogni caso, dottrina e giurisprudenza concordano nell’escludere decisamente che nell’ipotesi di addebito degli interressi ultralegali, non pattuiti per atto scritto, a norma dell’ art. 1284 c.c., sul conto corrente bancario si possa ipotizzare l’adempimento da parte del cliente di un’ obbligazione naturale, atteso che nella fattispecie in esame, difettano totalmente la volontà di pagamento, la spontaneità, nonché il dovere morale o sociale, richiesti dall’ art. 2034 c.c..
Sul punto, cfr., pure, Trib. Lecce, sentenza 29.11.2005.

SULLA NULLITA’ DEL SISTEMA DI DETERMINAZIONE DELLE VALUTE NEI RAPPORTI DI C/C BANCARIO

Nell’ambito del contenzioso bancario, le risultanze peritali d’ufficio e/o di parte evidenziano frequentemente che ad onerare ulteriormente la posizione del correntista a vantaggio della banca, contribuisce in modo rilevante il c.d. “gioco delle valute”.
La valuta di un’operazione registrata in conto corrente è il giorno a partire dal quale la somma corrispondente diventa fruttifera e determina interessi passivi e attivi; detta valuta coincide normalmente con la scadenza dell’operazione.
L’utilizzo della valuta bancaria, solo ed esclusivamente a carico del correntista, costituisce un aggravio ingiustificato, in quanto fa decorrere gli interessi passivi non dall’effettivo pagamento del titolo, bensì, dalla data di emissione, con palese violazione di legge.
Tale prassi bancaria si traduce, pertanto, non solo in una disposizione vessatoria, ma anche in un ulteriore costo che il correntista non può determinare al momento della stipula del contratto, traducendosi quindi in una clausola nulla per indeterminatezza dell’oggetto ex art. 1346 c.c..
Occorre distinguere, poi, la valuta effettiva dalla valuta fittizia.
Il primo caso è quello in cui il giorno a partire dal quale la somma corrispondente diventa fruttifera coincide effettivamente con quello in cui la banca acquista o perde la disponibilità giuridica delle somme versate o prelevate.
La valuta fittizia, invece, è quella adottata dalla banca e che risulta dall’aggiunta o dalla sottrazione di un certo numero di giorni, dei c.d. giorni banca, alla valuta effettiva.
In altri termini, con detto ultimo sistema, non vi è coincidenza fra decorrenza della valuta e la data dell’operazione: ad esempio la valuta a carico di chi emette un assegno bancario decorre dalla data di emissione e non da quello dell’effettivo pagamento che può essere di diversi giorni successivi e dall’altro, la valuta a favore di chi incassa l’assegno non coincide con il momento dell’incasso, ma con il giorno dell’effettivo accreditamento.
Con tale prassi, le banche non hanno fatto altro che lucrare ulteriori interessi fittizi, a discapito del cliente che se da un lato vede moltiplicarsi i giorni banca a suo sfavore nei conti attivi per la banca, li vede diminuire in quelli attivi a suo favore.
In buona sostanza, la banca nega interessi attivi (sottraendo giorni al cliente) e aumenta quelli passivi (aumentando i giorni di esposizione a proprio guadagno).
Mentre gli addebiti sono contabilizzati con decorrenza reale o addirittura antecedente, gli accrediti richiedono una postergazione che può giungere anche fino a quindici giorni rispetto alla data della operazione.
In proposito, si evidenzia come l’obbligo della forma scritta imposto dall’art. 1284 c.c. si estende anche alle pattuizioni relative alla decorrenza della valuta (relative cioè alla data a partire dalla quale vengono imputati gli interessi a debito e a credito sul conto del cliente), poiché dette pattuizioni si risolverebbero in una modifica del saggio di interesse applicato sui saldi attivi e passivi.
Il difetto di espressa pattuizione di detti ulteriori interessi ultralegali, pertanto, comporta l’assorbimento degli stessi nel calcolo di tutti gli interessi ultralegali c.d. principali non specificamente convenuti.
Ne consegue l’inammissibilità della determinazione della valuta operata dalla banca, in difetto di espressa pattuizione scritta, anche ai sensi dell’art. 1341 c.c..
Il c.d. “gioco delle valute” si traduce anch’esso, di fatto, in un ulteriore addebito di interessi ultralegali non pattuiti, integrante la violazione degli artt 1283 e 1284 c.c..
Di regola, perché si abbia un computo in valuta effettiva dovrà tenersi conto che, se per i prelevamenti la valuta dovrà coincidere con il giorno del pagamento dell’assegno, cioè del giorno in cui la banca perde effettivamente la disponibilità del denaro, per quanto riguarda i versamenti si dovrà, invece, riportare la valuta corrispondente al giorno in cui la banca acquista effettivamente la disponibilità del denaro.
Ne consegue che,in relazione a pattuizioni non aventi i necessari requisiti di Legge, anche gli interessi lucrati in tal modo dalla banca dovranno essere ricalcolati, con rettifica dell’antergazione e/o postergazione dei c.d. “giorni di valuta” operata dall’istituto di credito.
In ogni caso, chi scrive ritiene doveroso ribadire che, ai fini di ogni più idonea e puntuale eccezione in tal senso, risulta indispensabile conseguire una perizia di parte in cui vengano evidenziati anche, operazione per operazione, i singoli giorni valuta fittizi che la banca ha applicato.

SULLA DECORRENZA DEL TERMINE PRESCRIZIONALE DELL’AZIONE DI RIPETIZIONE DI INDEBITO – PRESCRIZIONE DELLE RIMESSE C.D. “SOLUTORIE” ALLA LUCE DELLA PIU’ RECENTE GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA’ E DI MERITO

Costituisce ormai principio pacifico nella giurisprudenza di legittimità e di merito che il momento iniziale del termine prescrizionale per il reclamo delle somme indebitamente pretese e trattenute dalla banca a titolo di interessi ed oneri decorre dalla definitiva chiusura del rapporto ed è decennale.
In tema, cfr., Cass. SS.UU. n. 24418/2010, Cass. n. 43892/99, Cass. n. 3783/98, Cass. n. 5720/04.
Ne consegue, pertanto, che la domanda giudiziale per ripetizione di indebito afferente gli interessi pretesi e percepiti illegittimammente dalla banca va proposta entro dieci anni dall’estinzione del rapporto.
Per quanto attiene la prescrizione estintiva delle c.d. rimesse “solutorie”, oggetto di eccezione degli istituti di credito, alla luce della ben nota sentenza a SS.UU. della Cassazione del 2010, si rileva quanto segue.
Sovente, le banche nelle comparse di costituzione e risposta si limitano a formulare l’eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie in termini assolutamente astratti, generici ed indeterminati, nell’assoluto difetto di specifica ed analitica allegazione delle stesse.
In proposito, si è espresso il Tribunale Taranto, 2a Sez., con ordinanza 07.10.2013, secondo cui è onere della banca, convenuta dal correntista con l’azione di ripetizione, individuare i fatti costitutivi dell’eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie immediatamente nella comparsa di costituzione e risposta, così come previsto dal combinato disposto ex art. 2697, co. 2, c.c. ed art. 167 c.p.c..
Ne consegue, pertanto, che l’istituto di credito deve individuare, sin da subito nel proprio primo atto difensivo, cioè la comparsa di costituzione e risposta, quindi a pena di decadenza, le rimesse aventi natura solutoria, non potendo neppure avvalersi, in corso di causa, dell’ausilio di una consulenza tecnica d’ufficio cui delegare il relativo accertamento.
Secondo la migliore giurisprudenza in materia, consolidatasi a seguito della richiamata pronuncia a SS.UU. della Cassazione, al fine di eccepire l’intervenuta prescrizione di un’azione di ripetizione dell’indebito relativa a un rapporto di conto corrente, l’istituto bancario ha l’onere di fornire elementi probatori diretti a dimostrare che i relativi versamenti siano da considerare solutori, circostanza che fa decorrere la prescrizione del diritto dal momento in cui essi sono effettuati.
Il difetto di specifica allegazione da parte della banca di tutte le partite solutorie asseritamente prescritte, inficia radicalmente la relativa eccezione che deve intendersi, pertanto, non idoneamente proposta.
La banca è tenuta ad allegare, a sostegno della proposta eccezione di prescrizione, oltre che il decorso del tempo, anche l’ulteriore circostanza concernente il limite dell’affidamento. Invero, essa costituisce il fondamento del fatto estintivo (la prescrizione) della pretesa avanzata dall’attore, in quanto, come visto, solo per le operazioni extra fido può configurasi un’attività solutoria e quindi far coincidere l’inizio della prescrizione con la data del versamento.
In quanto tale è, dunque, compito della parte convenuta allegare e comprovare l’intervenuta prescrizione, con l’ulteriore conseguenza che, in mancanza, ex art. 2697 c.c., l’omessa prova o, comunque, il dubbio residuante all’esito della compiuta istruttoria non può che ricadere a carico di parte eccipiente.
La possibilità per la parte di sollevare l’eccezione implica che ad essa sia fatto onere di allegare l’elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell’effetto: in particolare, in caso di pluralità di atti esecutivi (come sono i differenti i vari versamenti extrafido effettuati dal correntista nel corso del rapporto di apercredito con scoperto in conto corrente) è necessario che l’elemento costitutivo sia specificato, dovendo il convenuto precisare il momento iniziale dell’inerzia in relazione a ciascun versamento effettuato extrafido.
Sul punto, per tutte, cfr., la recente Tribunale Pescara, sentenza 24.06.2013.
In argomento, si segnala anche Tribunale Novara, sentenza 01.10.2012, secondo la cui massima: “E’ onere della banca, che eccepisce l’intervenuta prescrizione dell’azione di ripetizione di indebiti versamenti in conto, dimostrare che tali versamenti siano intervenuti extrafido.”.
In ogni caso, è principio pacifico in giurisprudenza che l’eccezione di prescrizione dell’azione volta ad ottenere la restituzione di somme indebitamente pagate dal cliente alla banca a titolo di interessi anatocistici deve essere formulata in forma specifica, precisando il momento iniziale dell’inerzia del correntista in relazione a ciascun versamento con funzione solutoria.
In argomento, cfr., Corte d’Appello Milano, sentenza 20.02.2013.
Sul punto, v., anche Tribunale Prato, sentenza 01.03.2013, n. 313, secondo la cui massima: “Il termine di prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito relativo a rimesse extrafido (e dunque di natura solutoria) è decennale e decorre dal momento in cui si sono verificati i pagamenti. È onere della banca, che eccepisce l’intervenuta prescrizione di detta azione di ripetizione, dimostrare il carattere solutorio (e non meramente ripristinatorio) dei versamenti eseguiti dal correntista.”.
Risulta, pertanto, preciso onere dell’istituto di credito quello di allegare ed indicare i pagamenti aventi finalità solutoria, onere che, alla luce delle frequenti generiche ed indeterminate eccezioni sul punto, in difetto di specifica allegazione di tutti i pagamenti caratterizzati da natura solutoria, non può ritenersi assolto.
In argomento, cfr., Tribunale Aosta, 02.03.2012, n. 96.
In proposito, la Corte d’Appello di Lecce ha lucidamente statuito che: “Deve per completezza aggiungersi che risultano infondate le reiterate eccezioni di prescrizione quinquennale ex art. 2948 n. 4 e di decadenza per mancata tempestiva impugnativa degli estratti conto, la prima in quanto genericamente formulata, non avendo la banca prodotto gli estratti conto ed incombendo su colui che eccepisce la prescrizione del credito l’onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l’esercizio del diritto, determina l’inizio della decorrenza del termine ai sensi dell’art. 2935 cod. civ., restando peraltro escluso che il giudice possa accogliere l’eccezione sulla base di un fatto diverso, conosciuto attraverso un documento prodotto ad altri fini da diversa parte in causa…”.
Così, Corte d’Appello Lecce, Sez. Dist. Taranto, 23.01.2012, n. 39.
V., pure, Tribunale Napoli, 06.02.2012, n. 1467, secondo cui… “… né risulta – ed in tal senso la banca che ha proposto l’eccezione in esame nulla ha specificamente dedotto e provato sul punto – che la società correntista abbia effettuato dei versamenti aventi connotati tali – nei termini di cui sopra – da poter essere considerati alla stregua di pagamenti e, quindi, da costituire oggetto di ripetizione…”.
Ne consegue, pertanto, che è onere della banca eccepire l’intervenuta prescrizione non in forma generica, come spesso accade, ma specificatamente, cioè indicando che la prescrizione debba colpire le operazioni di versamento che non hanno funzione ripristinatoria della provvista, precisando il momento iniziale dell’inerzia del correntista in relazione a ciascun versamento extrafido con funzione solutoria (non tutti i versamenti extrafido possono avere funzione solutoria).
Di contro, è compito del giudice accertare quale sia il tipo e la durata della prescrizione stessa e se essa sia decorsa, non potendosi sostituire alla difesa della convenuta, specificandone l’elemento costitutivo e demandando detta individuazione al consulente tecnico d’ufficio.
L’eccezione di prescrizione, in quanto eccezione senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla banca, quand’anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice.
Se nulla la banca ha specificatamente osservato circa la natura solutoria dei versamenti effettuati dal correntista durante il rapporto, nè ha individuato o allegato detti versamenti e gli effetti che hanno avuto nel saldo finale, allora la genericità dell’eccezione non rende comprensibile ed individuabile l’eccezione stessa che non può che essere dichiarata inammissibile.
Definitivo suggello a detto orientamento giurisprudenziale di merito è stato posto da una recentissima sentenza della Cassazione, secondo cui: I versamenti eseguiti sul conto corrente in costanza di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens e, poiché tale funzione corrisponde allo schema causale tipico del contratto, una diversa finalizzazione dei singoli versamenti, o di alcuni di essi, deve essere in concreto provata da parte di chi intende far percorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste illegittimamente addebitate.
In argomento, cfr., la recentissima, Cass. 1a Sez. Civ., 26.02.2014, n. 4518.