SULLA NULLITA’ DEI CONTRATTI DERIVATI INTEREST RATE SWAP

Sempre più spesso, nell’ambito del contenzioso bancario, accade di imbattersi in contratti derivati, caratterizzati da illegittimità assoluta, in quanto mere illecite scommesse finanziarie, prive di funzione di copertura e di alea ragionevole,  determinanti unicamente indebiti profitti  per la Banca convenuta, a scapito del cliente.

NULLITA’ DEGLI SWAP PER DIFETTO DI CAUSA

Come ben noto, gli strumenti derivati, quali gli swap, possono avere diverse finalità: di copertura o di speculazione.
L’obiettivo di una copertura è quello di ridurre o annullare il rischio che deriva dall’esposizioni nei confronti di variabili di mercato (quali i tassi di interesse), evitando di subire variazioni sfavorevoli.
Al contrario, negli strumenti con finalità speculativa le parti scommettono al ribasso o al rialzo delle variabili sottostanti, in base alle proprie aspettative.
La Consob, con Comunicazione n. DI/99013791 del 26.02.1999 e con Comunicazione n. DEM/1026875 dell’11.04.2001, ha individuato tre fondamentali criteri che devono ricorrere affinchè il derivato possa essere considerato avente finalità di copertura: “In particolare, le operazioni su strumenti finanziari derivati ordinate dal cliente potranno essere considerate di copertura quando: a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.
Orbene, l’assenza dei requisiti stabiliti dalla Consob e dal T.U.F. e come sopra elencati, nonché la mancata corresponsione dell’up front da parte del soggetto contrattuale avvantaggiato, determinano un difetto di causa nel rapporto, che comporta conseguentemente la nullità del contratto.
L’art. 1325 c.c. indica tra i requisiti essenziali del contratto l’accordo tra le parti, la causa e l’oggetto.
Ai sensi dell’art. 1418, comma 2 c.c. il contratto è nullo in mancanza di uno dei requisiti essenziali e dunque il difetto di causa comporta la nullità del contratto.
Il difetto di causa quale ragione di nullità contrattuale è stato affermato anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte.
Cfr., ex multis, tra le più recenti pronunce, Cass. 3a Sez. Civ., 20.03.2012, n. 4371.
Anche in materia di intermediazione finanziaria la giurisprudenza ha accertato la nullità del contratto per mancanza di causa.
Una recente sentenza, infatti, Tribunale di Monza, 17.07.2012, n. 2028 ha statuito … “La non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato Interest rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne comporta la nullità per difetto di causa (ex art. 1418, comma secondo, c.c.) da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione (Cass. 10490/2006)”.
Quindi, se le condizioni economiche del contratto non sono dirette a garantire la finalità di copertura intesa dal cliente, vi è nullità della causa del rapporto, da intendersi quale causa concreta, ovvero quale interesse perseguito dal cliente attraverso la conclusione del contratto, come stabilito dalla Suprema Corte.
In argomento, cfr., Cass. 3a Sez. Civ., 08.05.2006, n. 10490, la recente Trib. Bari, ord., 05.01.2012 e Trib. Monza, 14.06.2012, n. 2028.
Lo swap è stato qualificato come contratto “a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per ciò che riguarda l’interest rate swap dallo scambio a scadenze prefissate dei flussi di cassa prodotti dall’applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (cd. nozionale)”.
Se è questa la definizione corretta da darsi al contratto, ergo, la causa (o funzione economico-sociale) dell’interest rate swap non può che risiedere nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti.
In pratica la posta passiva derivante dall’aumento del tasso variabile relativo al finanziamento dovrebbe essere, nella prospettiva del cliente, neutralizzata dalla posta attiva costituita dal rapporto tra tasso fisso e tasso variabile nel rapporto di swap.
Se però il tasso di interesse anziché aumentare crolla, ciò rappresenta un indubbio vantaggio quanto al rapporto di finanziamento, ma nell’ambito dello swap è il cliente a dover versare la differenza alla banca, e l’ammontare della perdita è direttamente proporzionale al livello di abbassamento del tasso.
Sempre più spesso, accade che i prodotti finanziari stipulati dalla clientela con l’istituto di credito convenuto risultino del tutto carenti dei succitati requisiti di legge e come tali assolutamente nulli, in quanto sostanziatisi quale mero vantaggio economico per la banca a danno dei correntisti.
In proposito, si rileva che, sovente, le pretese finalità di copertura del rischio risultano del tutto insussistenti, anche con riferimento alla attività imprenditoriale del cliente.
Nella maggior parte dei casi, gli swap presentano caratteristiche tali da risultare comunque inidonei a garantire la pretesa copertura efficace ed efficente dal rischio, risolvendosi in prodotti finanziari caratterizzati da una natura gravemente speculativa.
Nel solco del suddetto ragionamento, il Tribunale di Bari con ordinanza 15.07.2010 (G.I. dott. Scoditti, pubblicata su http://www.ilcaso.it) ha ritenuto meritevole di accoglimento la doglianza di una società ricorrente, che denunciava, a proposito delle operazioni di ristrutturazione dello swap suggerite medio tempore dalla banca, l’inadeguatezza ab origine di tali operazioni nel realizzare il dichiarato scopo di copertura dal rischio di rialzo dei tassi.
Si consideri, infatti, che l’aver incorporato, all’interno delle ristrutturazioni degli swap, le passività di un’ impresa, unitamente a costi impliciti non dichiarati ed al difetto di una effettiva qualificata analisi ed informativa circa le oscillazioni del mercato finanziario, comporta, evidentemente, la preclusione genetica di perseguire la funzione della copertura del rischio, determinando così il difetto della giustificazione causale dei derivati, in violazione a quanto previsto dai principi generali fissati dalla CONSOB in alcune sue note comunicazioni ufficiali in materia (DI/98065074 del 06.08.1998, DI/99013791 del 26.02.1999 e DEM/1026875 dell’11.04.2001).
In argomento, v. pure., Corte d’Appello di Trento, 03.05.2013, n. 141 e Trib. Brindisi, ord. 29.01.2013.

NULLITA’ DEGLI SWAP PER DIFETTO DI QUALITA’ E/O QUALIFICA DI OPERATORE QUALIFICATO DA PARTE DEL CLIENTE

Ulteriore profilo di nullità dei contratti derivati swap riviene dal difetto di qualità e/o di qualifica di “operatore qualificato” del cliente che, nella maggior parte dei casi, non possiede la benchè minima conoscenza delle dinamiche dei mercati finanziari, nè tantomeno ha ricevuto dalla banca le adeguate informative previste dal rdegolamento Consob e dal T.U.F..
In proposito, con la recente sentenza n. 3459 del 18.09.2013, la Corte d’Appello di Milano, nel riportarsi al principio già fissato da Cass. 1a Sez. Civ., 26.05.2009, n. 12138, secondo cui la dichiarazione di possedere un’adeguata conoscenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari, ove rilasciata dal rappresentante legale di una società, costituisce una mera presunzione semplice, ben superabile con l’allegazione di elementi di segno contrario, tali da privare di efficacia la medesima autocertificazione, individua, altresì precisamente i doveri che incombono sull’intermediario finanziario nella negoziazione di strumenti derivati.
In un contratto in strumenti derivati la banca deve comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza anche quando il cliente abbia sottoscritto la dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato.
In tema, v. pure, Corte di Appello di Venezia, 16.07.2008.
L’autorevole Corte sancisce un ulteriore importante principio, secondo cui l’intermediario che negozia un interest rate swap, deve prestare una specifica ed adeguata consulenza al cliente, prefigurandosi sempre … “il migliore interesse del cliente” l’intermediario, nel momento della negoziazione di derivati o.t.c., come un soggetto “titolare di un ufficio di diritto privato” consistente nel compimento di un “atto gestorio” posto in essere nella sua veste di mandatario, stabilendo che il derivato è “un contratto rientrante nella categoria della scommessa legalmente autorizzata la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell’intermediazione finanziaria (per via dell’espresso richiamo operato dall’art. 1, comma 3, TUF, n.d.r.), risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati cd. simmetrici, sono reciproche e bilaterali”.
Affinché il contratto sia valido occorre che … ” … la scommessa legalmente autorizzata … l’alea assunta dalle parti sia razionale e consapevole”.
L’alea può definirsi razionale soltanto quando… “…gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono, invero, essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza”.
Per quanto attiene l’elemento della consapevolezza il soggetto che acquista uno swap deve essere messo al corrente del… “…valore dello swap al momento della negoziazione, gli scenari di probabilità e le modalità di calcolo del mark to market”.
Secondo la Corte d’Appello di Milano, l’intermediario che vende un prodotto IRS legato all’andamento futuro dei tassi variabili ha il dovere di elaborare uno scherma di scenari probabilistici e razionali sul previsto andamento degli stessi tassi (avvalendosi della curva del tasso forward) ed è tenuto a darne preventiva delucidazione al cliente.
La sentenza in esame afferma che… “tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio (…) In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa”.
Sovente, accade che la società-cliente, al momento della conclusione dei contratti, non conosce nemmeno il valore del mark to market del prodotto, dovendosi dunque escludere in radice che essa potesse concludere la scommessa conoscendone il grado di rischio assunto.
Inoltre, dalla mancata indicazione del MTM al momento della stipula degli swap, si ravvisa un ulteriore profilo di nullità del contratto, avendo l’intermediario in questo modo potuto occultare il suo compenso, rappresentato dai cd. costi impliciti, il che avrebbe determinato anche una violazione dell’art. 1709 cod. civ. in materia di mandato oneroso.
L’alea determinata da detti strumenti finanziari risultando totalmente indeterminata ne confiugura la nullità assoluta.

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