SULLA DECORRENZA DEL TERMINE PRESCRIZIONALE DELL’AZIONE DI RIPETIZIONE DI INDEBITO – PRESCRIZIONE DELLE RIMESSE C.D. “SOLUTORIE” ALLA LUCE DELLA PIU’ RECENTE GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA’ E DI MERITO

Costituisce ormai principio pacifico nella giurisprudenza di legittimità e di merito che il momento iniziale del termine prescrizionale per il reclamo delle somme indebitamente pretese e trattenute dalla banca a titolo di interessi ed oneri decorre dalla definitiva chiusura del rapporto ed è decennale.
In tema, cfr., Cass. SS.UU. n. 24418/2010, Cass. n. 43892/99, Cass. n. 3783/98, Cass. n. 5720/04.
Ne consegue, pertanto, che la domanda giudiziale per ripetizione di indebito afferente gli interessi pretesi e percepiti illegittimammente dalla banca va proposta entro dieci anni dall’estinzione del rapporto.
Per quanto attiene la prescrizione estintiva delle c.d. rimesse “solutorie”, oggetto di eccezione degli istituti di credito, alla luce della ben nota sentenza a SS.UU. della Cassazione del 2010, si rileva quanto segue.
Sovente, le banche nelle comparse di costituzione e risposta si limitano a formulare l’eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie in termini assolutamente astratti, generici ed indeterminati, nell’assoluto difetto di specifica ed analitica allegazione delle stesse.
In proposito, si è espresso il Tribunale Taranto, 2a Sez., con ordinanza 07.10.2013, secondo cui è onere della banca, convenuta dal correntista con l’azione di ripetizione, individuare i fatti costitutivi dell’eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie immediatamente nella comparsa di costituzione e risposta, così come previsto dal combinato disposto ex art. 2697, co. 2, c.c. ed art. 167 c.p.c..
Ne consegue, pertanto, che l’istituto di credito deve individuare, sin da subito nel proprio primo atto difensivo, cioè la comparsa di costituzione e risposta, quindi a pena di decadenza, le rimesse aventi natura solutoria, non potendo neppure avvalersi, in corso di causa, dell’ausilio di una consulenza tecnica d’ufficio cui delegare il relativo accertamento.
Secondo la migliore giurisprudenza in materia, consolidatasi a seguito della richiamata pronuncia a SS.UU. della Cassazione, al fine di eccepire l’intervenuta prescrizione di un’azione di ripetizione dell’indebito relativa a un rapporto di conto corrente, l’istituto bancario ha l’onere di fornire elementi probatori diretti a dimostrare che i relativi versamenti siano da considerare solutori, circostanza che fa decorrere la prescrizione del diritto dal momento in cui essi sono effettuati.
Il difetto di specifica allegazione da parte della banca di tutte le partite solutorie asseritamente prescritte, inficia radicalmente la relativa eccezione che deve intendersi, pertanto, non idoneamente proposta.
La banca è tenuta ad allegare, a sostegno della proposta eccezione di prescrizione, oltre che il decorso del tempo, anche l’ulteriore circostanza concernente il limite dell’affidamento. Invero, essa costituisce il fondamento del fatto estintivo (la prescrizione) della pretesa avanzata dall’attore, in quanto, come visto, solo per le operazioni extra fido può configurasi un’attività solutoria e quindi far coincidere l’inizio della prescrizione con la data del versamento.
In quanto tale è, dunque, compito della parte convenuta allegare e comprovare l’intervenuta prescrizione, con l’ulteriore conseguenza che, in mancanza, ex art. 2697 c.c., l’omessa prova o, comunque, il dubbio residuante all’esito della compiuta istruttoria non può che ricadere a carico di parte eccipiente.
La possibilità per la parte di sollevare l’eccezione implica che ad essa sia fatto onere di allegare l’elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell’effetto: in particolare, in caso di pluralità di atti esecutivi (come sono i differenti i vari versamenti extrafido effettuati dal correntista nel corso del rapporto di apercredito con scoperto in conto corrente) è necessario che l’elemento costitutivo sia specificato, dovendo il convenuto precisare il momento iniziale dell’inerzia in relazione a ciascun versamento effettuato extrafido.
Sul punto, per tutte, cfr., la recente Tribunale Pescara, sentenza 24.06.2013.
In argomento, si segnala anche Tribunale Novara, sentenza 01.10.2012, secondo la cui massima: “E’ onere della banca, che eccepisce l’intervenuta prescrizione dell’azione di ripetizione di indebiti versamenti in conto, dimostrare che tali versamenti siano intervenuti extrafido.”.
In ogni caso, è principio pacifico in giurisprudenza che l’eccezione di prescrizione dell’azione volta ad ottenere la restituzione di somme indebitamente pagate dal cliente alla banca a titolo di interessi anatocistici deve essere formulata in forma specifica, precisando il momento iniziale dell’inerzia del correntista in relazione a ciascun versamento con funzione solutoria.
In argomento, cfr., Corte d’Appello Milano, sentenza 20.02.2013.
Sul punto, v., anche Tribunale Prato, sentenza 01.03.2013, n. 313, secondo la cui massima: “Il termine di prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito relativo a rimesse extrafido (e dunque di natura solutoria) è decennale e decorre dal momento in cui si sono verificati i pagamenti. È onere della banca, che eccepisce l’intervenuta prescrizione di detta azione di ripetizione, dimostrare il carattere solutorio (e non meramente ripristinatorio) dei versamenti eseguiti dal correntista.”.
Risulta, pertanto, preciso onere dell’istituto di credito quello di allegare ed indicare i pagamenti aventi finalità solutoria, onere che, alla luce delle frequenti generiche ed indeterminate eccezioni sul punto, in difetto di specifica allegazione di tutti i pagamenti caratterizzati da natura solutoria, non può ritenersi assolto.
In argomento, cfr., Tribunale Aosta, 02.03.2012, n. 96.
In proposito, la Corte d’Appello di Lecce ha lucidamente statuito che: “Deve per completezza aggiungersi che risultano infondate le reiterate eccezioni di prescrizione quinquennale ex art. 2948 n. 4 e di decadenza per mancata tempestiva impugnativa degli estratti conto, la prima in quanto genericamente formulata, non avendo la banca prodotto gli estratti conto ed incombendo su colui che eccepisce la prescrizione del credito l’onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l’esercizio del diritto, determina l’inizio della decorrenza del termine ai sensi dell’art. 2935 cod. civ., restando peraltro escluso che il giudice possa accogliere l’eccezione sulla base di un fatto diverso, conosciuto attraverso un documento prodotto ad altri fini da diversa parte in causa…”.
Così, Corte d’Appello Lecce, Sez. Dist. Taranto, 23.01.2012, n. 39.
V., pure, Tribunale Napoli, 06.02.2012, n. 1467, secondo cui… “… né risulta – ed in tal senso la banca che ha proposto l’eccezione in esame nulla ha specificamente dedotto e provato sul punto – che la società correntista abbia effettuato dei versamenti aventi connotati tali – nei termini di cui sopra – da poter essere considerati alla stregua di pagamenti e, quindi, da costituire oggetto di ripetizione…”.
Ne consegue, pertanto, che è onere della banca eccepire l’intervenuta prescrizione non in forma generica, come spesso accade, ma specificatamente, cioè indicando che la prescrizione debba colpire le operazioni di versamento che non hanno funzione ripristinatoria della provvista, precisando il momento iniziale dell’inerzia del correntista in relazione a ciascun versamento extrafido con funzione solutoria (non tutti i versamenti extrafido possono avere funzione solutoria).
Di contro, è compito del giudice accertare quale sia il tipo e la durata della prescrizione stessa e se essa sia decorsa, non potendosi sostituire alla difesa della convenuta, specificandone l’elemento costitutivo e demandando detta individuazione al consulente tecnico d’ufficio.
L’eccezione di prescrizione, in quanto eccezione senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla banca, quand’anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice.
Se nulla la banca ha specificatamente osservato circa la natura solutoria dei versamenti effettuati dal correntista durante il rapporto, nè ha individuato o allegato detti versamenti e gli effetti che hanno avuto nel saldo finale, allora la genericità dell’eccezione non rende comprensibile ed individuabile l’eccezione stessa che non può che essere dichiarata inammissibile.
Definitivo suggello a detto orientamento giurisprudenziale di merito è stato posto da una recentissima sentenza della Cassazione, secondo cui: I versamenti eseguiti sul conto corrente in costanza di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens e, poiché tale funzione corrisponde allo schema causale tipico del contratto, una diversa finalizzazione dei singoli versamenti, o di alcuni di essi, deve essere in concreto provata da parte di chi intende far percorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste illegittimamente addebitate.
In argomento, cfr., la recentissima, Cass. 1a Sez. Civ., 26.02.2014, n. 4518.

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SULLA NULLITA’ DEI CONTRATTI DERIVATI INTEREST RATE SWAP

Sempre più spesso, nell’ambito del contenzioso bancario, accade di imbattersi in contratti derivati, caratterizzati da illegittimità assoluta, in quanto mere illecite scommesse finanziarie, prive di funzione di copertura e di alea ragionevole,  determinanti unicamente indebiti profitti  per la Banca convenuta, a scapito del cliente.

NULLITA’ DEGLI SWAP PER DIFETTO DI CAUSA

Come ben noto, gli strumenti derivati, quali gli swap, possono avere diverse finalità: di copertura o di speculazione.
L’obiettivo di una copertura è quello di ridurre o annullare il rischio che deriva dall’esposizioni nei confronti di variabili di mercato (quali i tassi di interesse), evitando di subire variazioni sfavorevoli.
Al contrario, negli strumenti con finalità speculativa le parti scommettono al ribasso o al rialzo delle variabili sottostanti, in base alle proprie aspettative.
La Consob, con Comunicazione n. DI/99013791 del 26.02.1999 e con Comunicazione n. DEM/1026875 dell’11.04.2001, ha individuato tre fondamentali criteri che devono ricorrere affinchè il derivato possa essere considerato avente finalità di copertura: “In particolare, le operazioni su strumenti finanziari derivati ordinate dal cliente potranno essere considerate di copertura quando: a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.
Orbene, l’assenza dei requisiti stabiliti dalla Consob e dal T.U.F. e come sopra elencati, nonché la mancata corresponsione dell’up front da parte del soggetto contrattuale avvantaggiato, determinano un difetto di causa nel rapporto, che comporta conseguentemente la nullità del contratto.
L’art. 1325 c.c. indica tra i requisiti essenziali del contratto l’accordo tra le parti, la causa e l’oggetto.
Ai sensi dell’art. 1418, comma 2 c.c. il contratto è nullo in mancanza di uno dei requisiti essenziali e dunque il difetto di causa comporta la nullità del contratto.
Il difetto di causa quale ragione di nullità contrattuale è stato affermato anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte.
Cfr., ex multis, tra le più recenti pronunce, Cass. 3a Sez. Civ., 20.03.2012, n. 4371.
Anche in materia di intermediazione finanziaria la giurisprudenza ha accertato la nullità del contratto per mancanza di causa.
Una recente sentenza, infatti, Tribunale di Monza, 17.07.2012, n. 2028 ha statuito … “La non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato Interest rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne comporta la nullità per difetto di causa (ex art. 1418, comma secondo, c.c.) da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione (Cass. 10490/2006)”.
Quindi, se le condizioni economiche del contratto non sono dirette a garantire la finalità di copertura intesa dal cliente, vi è nullità della causa del rapporto, da intendersi quale causa concreta, ovvero quale interesse perseguito dal cliente attraverso la conclusione del contratto, come stabilito dalla Suprema Corte.
In argomento, cfr., Cass. 3a Sez. Civ., 08.05.2006, n. 10490, la recente Trib. Bari, ord., 05.01.2012 e Trib. Monza, 14.06.2012, n. 2028.
Lo swap è stato qualificato come contratto “a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per ciò che riguarda l’interest rate swap dallo scambio a scadenze prefissate dei flussi di cassa prodotti dall’applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (cd. nozionale)”.
Se è questa la definizione corretta da darsi al contratto, ergo, la causa (o funzione economico-sociale) dell’interest rate swap non può che risiedere nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti.
In pratica la posta passiva derivante dall’aumento del tasso variabile relativo al finanziamento dovrebbe essere, nella prospettiva del cliente, neutralizzata dalla posta attiva costituita dal rapporto tra tasso fisso e tasso variabile nel rapporto di swap.
Se però il tasso di interesse anziché aumentare crolla, ciò rappresenta un indubbio vantaggio quanto al rapporto di finanziamento, ma nell’ambito dello swap è il cliente a dover versare la differenza alla banca, e l’ammontare della perdita è direttamente proporzionale al livello di abbassamento del tasso.
Sempre più spesso, accade che i prodotti finanziari stipulati dalla clientela con l’istituto di credito convenuto risultino del tutto carenti dei succitati requisiti di legge e come tali assolutamente nulli, in quanto sostanziatisi quale mero vantaggio economico per la banca a danno dei correntisti.
In proposito, si rileva che, sovente, le pretese finalità di copertura del rischio risultano del tutto insussistenti, anche con riferimento alla attività imprenditoriale del cliente.
Nella maggior parte dei casi, gli swap presentano caratteristiche tali da risultare comunque inidonei a garantire la pretesa copertura efficace ed efficente dal rischio, risolvendosi in prodotti finanziari caratterizzati da una natura gravemente speculativa.
Nel solco del suddetto ragionamento, il Tribunale di Bari con ordinanza 15.07.2010 (G.I. dott. Scoditti, pubblicata su http://www.ilcaso.it) ha ritenuto meritevole di accoglimento la doglianza di una società ricorrente, che denunciava, a proposito delle operazioni di ristrutturazione dello swap suggerite medio tempore dalla banca, l’inadeguatezza ab origine di tali operazioni nel realizzare il dichiarato scopo di copertura dal rischio di rialzo dei tassi.
Si consideri, infatti, che l’aver incorporato, all’interno delle ristrutturazioni degli swap, le passività di un’ impresa, unitamente a costi impliciti non dichiarati ed al difetto di una effettiva qualificata analisi ed informativa circa le oscillazioni del mercato finanziario, comporta, evidentemente, la preclusione genetica di perseguire la funzione della copertura del rischio, determinando così il difetto della giustificazione causale dei derivati, in violazione a quanto previsto dai principi generali fissati dalla CONSOB in alcune sue note comunicazioni ufficiali in materia (DI/98065074 del 06.08.1998, DI/99013791 del 26.02.1999 e DEM/1026875 dell’11.04.2001).
In argomento, v. pure., Corte d’Appello di Trento, 03.05.2013, n. 141 e Trib. Brindisi, ord. 29.01.2013.

NULLITA’ DEGLI SWAP PER DIFETTO DI QUALITA’ E/O QUALIFICA DI OPERATORE QUALIFICATO DA PARTE DEL CLIENTE

Ulteriore profilo di nullità dei contratti derivati swap riviene dal difetto di qualità e/o di qualifica di “operatore qualificato” del cliente che, nella maggior parte dei casi, non possiede la benchè minima conoscenza delle dinamiche dei mercati finanziari, nè tantomeno ha ricevuto dalla banca le adeguate informative previste dal rdegolamento Consob e dal T.U.F..
In proposito, con la recente sentenza n. 3459 del 18.09.2013, la Corte d’Appello di Milano, nel riportarsi al principio già fissato da Cass. 1a Sez. Civ., 26.05.2009, n. 12138, secondo cui la dichiarazione di possedere un’adeguata conoscenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari, ove rilasciata dal rappresentante legale di una società, costituisce una mera presunzione semplice, ben superabile con l’allegazione di elementi di segno contrario, tali da privare di efficacia la medesima autocertificazione, individua, altresì precisamente i doveri che incombono sull’intermediario finanziario nella negoziazione di strumenti derivati.
In un contratto in strumenti derivati la banca deve comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza anche quando il cliente abbia sottoscritto la dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato.
In tema, v. pure, Corte di Appello di Venezia, 16.07.2008.
L’autorevole Corte sancisce un ulteriore importante principio, secondo cui l’intermediario che negozia un interest rate swap, deve prestare una specifica ed adeguata consulenza al cliente, prefigurandosi sempre … “il migliore interesse del cliente” l’intermediario, nel momento della negoziazione di derivati o.t.c., come un soggetto “titolare di un ufficio di diritto privato” consistente nel compimento di un “atto gestorio” posto in essere nella sua veste di mandatario, stabilendo che il derivato è “un contratto rientrante nella categoria della scommessa legalmente autorizzata la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell’intermediazione finanziaria (per via dell’espresso richiamo operato dall’art. 1, comma 3, TUF, n.d.r.), risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati cd. simmetrici, sono reciproche e bilaterali”.
Affinché il contratto sia valido occorre che … ” … la scommessa legalmente autorizzata … l’alea assunta dalle parti sia razionale e consapevole”.
L’alea può definirsi razionale soltanto quando… “…gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono, invero, essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza”.
Per quanto attiene l’elemento della consapevolezza il soggetto che acquista uno swap deve essere messo al corrente del… “…valore dello swap al momento della negoziazione, gli scenari di probabilità e le modalità di calcolo del mark to market”.
Secondo la Corte d’Appello di Milano, l’intermediario che vende un prodotto IRS legato all’andamento futuro dei tassi variabili ha il dovere di elaborare uno scherma di scenari probabilistici e razionali sul previsto andamento degli stessi tassi (avvalendosi della curva del tasso forward) ed è tenuto a darne preventiva delucidazione al cliente.
La sentenza in esame afferma che… “tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio (…) In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa”.
Sovente, accade che la società-cliente, al momento della conclusione dei contratti, non conosce nemmeno il valore del mark to market del prodotto, dovendosi dunque escludere in radice che essa potesse concludere la scommessa conoscendone il grado di rischio assunto.
Inoltre, dalla mancata indicazione del MTM al momento della stipula degli swap, si ravvisa un ulteriore profilo di nullità del contratto, avendo l’intermediario in questo modo potuto occultare il suo compenso, rappresentato dai cd. costi impliciti, il che avrebbe determinato anche una violazione dell’art. 1709 cod. civ. in materia di mandato oneroso.
L’alea determinata da detti strumenti finanziari risultando totalmente indeterminata ne confiugura la nullità assoluta.

BREVI CENNI SULLO JUS VARIANDI PRATICATO DALLE BANCHE

Nei giudizi aventi ad oggetto richieste di ripetizione di indebito nei confronti delle banche, sovente accade che, dalla disamina della documentazione contabile prodotta, emerge che la banca ha applicato variazioni in pejus dei tassi di interesse dichiarati, spesso in difetto di prova da parte dell’istituto di credito circa il rispetto delle previsioni di legge tempo per tempo vigenti (art. 118 D.Lgs. n. 385/1993 e relative disposizioni attuative).
A seguito delle modifiche al T.U.B. apportate dal D.L. n. 223/2006, la banca è tenuta a rispettare determinate prescrizioni, affinichè l’esercizio dello jus variandi sia legittimo ed efficace.
Le prescrizioni rilevanti che la banca è tenuta a osservare sono:

1) la presenza di una clausola approvata specificamente;

2) un giustificato motivo;

3) una comunicazione dall’istituto di credito al cliente.

Per quanto riguarda il requisito sub 1), se manca una clausola approvata specificamente in ordine alla possibilità di modifica unilaterale, lo ius variandi non può in alcun modo essere esercitato (finché la banca, in ipotesi, non sostituisca l’originario contratto con un successivo contratto che preveda tale facoltà).
Detta clausola ad avviso di scrive dovrebbe, peraltro essere sottoscritta specificamente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1341 e segg. c.c..
Per quanto riguarda la sussistenza di un giustificato motivo, si rileva che, in difetto di prova da parte dell’istituto di credito in proposito, l’esercitata variazione delle condizioni contrattuali non potrà che essere dichiarata illegittima e quindi inefficace.
Si consideri, infatti, che le modifiche contrattuali unilaterali non possono essere applicate dalla banca ad nutum, in quanto la legge richiede espressamente che debba sussistere un “giustificato motivo” che legittima la variazione.
Lo ius variandi, pertanto, implica necessariamente la sussistenza di un giustificato motivo e non consente all’istituto di credito semplici ripensamenti circa quanto in precedenza convenuto fra le parti.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Rimini, ord. 22.8.2011.
Per quanto riguarda, poi, la condizione sub 3), la banca deve assolvere l’onere di comunicazione delle modifiche contrattuali operate per consentire al correntista ogni e più compiuta valutazione circa l’opportunità dell’eventuale risoluzione del contratto di c/c.
In difetto della prescritta comunicazione al correntista, l’esercitato jus variandi deve ritenersi illegittimo ed inefficace.
In argomento, ex multis, cfr., A.B.F. Roma, decisione 10.11.2010, secondo la cui massima: “Le proposte di modifica unilaterale del contratto bancario, di cui all’art. 118 TUB costituiscono atti recettizi. Perciò, di fronte a una contestazione del cliente, che neghi di avere ricevuto la comunicazione, è onere della banca provare di avere correttamente assolto il relativo dovere di comunicazione. In difetto, le modifiche non possono essere opposte al cliente e le somme addebitate devono essere ripetute.”.
La sanzione prevista dal legislatore, in ipotesi di mancato rispetto da parte della banca delle condizioni sopra citate, consiste nella inefficacia assoluta delle variazioni applicate, per cui le condizioni contrattuali restano quelle originariamente pattuite.
Occorre, tuttavia, distinguere fra le modificazioni sfavorevoli al cliente e quelle favorevoli.
Per le prime, resta ferma la sanzione della inefficacia, mentre le modifiche favorevoli al cliente producono effetto.

CONSEGUENZE DEL DIFETTO DI SOTTOSCRIZIONE DEI CONTRATTI BANCARI

Sovente, nel contenzioso contro le banche, capita di imbattersi in contratti di conto corrente e/o di apertura di credito sprovvisti della sottoscrizione del funzionario abilitato dall’istituto di credito o del correntista.
Detta circostanza non deve assolutamente essere trascurata, potendosi rivelare un elemento decisivo, ai fini del buon esito della causa.
Vediamo il perché.
Come ben noto, l’elemento costitutivo del contratto è esclusivamente la forma scritta ad sustantiam, in quanto ai fini della prova costituisce l’estrinsecazione diretta della volontà delle parti circa la conclusione e regolamentazione di un determinato rapporto.
L’art. 117 D. Lgs. n. 385/93, infatti, stabilisce al primo comma che … “I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”.
Il 3° comma prosegue: “Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”.
Ne consegue che qualora il contratto bancario sia privo della sottoscrizione della banca o del cliente non può ritenersi soddisfatto l’obbligo della forma scritta, per cui risulta necessaria la firma di entrambe le parti contraenti.
La giurisprudenza è ferma nel ritenere che … “Con l’entrata in vigore dell’art. 3 della L. n. 154/1992 – poi recepito nell’art. 117 del d. lgs. 385/93 – tutti i contratti bancari devono necessariamente stipularsi per iscritto a pena di nullità, requisito questo che non può ritenersi rispettato nel caso di sottoscrizione della scheda negoziale unicamente dal cliente”.
Sul punto, cfr., Trib. Mantova, 13.03.2006.
La necessaria sottoscrizione del contratto, a pena di nullità, ad opera di entrambe le parti è principio consacrato anche dalla Suprema Corte di Cassazione.
In argomento, per tutte, cfr., Cass. Civ., 2a Sez., 14.11.2012, n. 19934, secondo cui … “Qualsiasi contratto degli enti locali, anche se a trattativa privata, deve essere consacrato, a pena di nullità, in un unico documento, recante la sottoscrizione della parte privata e dell’organo investito del potere di rappresentare l’ente interessato nei confronti dei terzi”.
Qualora la forma scritta del contratto sia richiesta per la validità dell’atto, l’omessa sottoscrizione da parte di uno dei contraenti non può essere sanata da eventuali espressioni generiche di manifestazione del consenso.
Si consideri, infatti, che … “La sottoscrizione costituita dalla firma del dichiarante, cioè dal nome e cognome scritti di suo pugno o quantomeno da una sigla caratteristica ed identificabile, è l’espressione grafica della paternità ed impegnatività della dichiarazione che la precede, la quale in mancanza non comporta la conclusione definitiva di un negozio giuridico allorché la forma scritta sia richiesta “ad substantiam”. Pertanto, una scrittura che contenga espressioni generiche di consenso (nella specie: come d’accordo) ma sia priva della sottoscrizione dell’obbligato, non può integrare l’atto scritto richiesto dall’art. 1350 c.c. e non è valida né come contratto definitivo né come preliminare”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Savona, 23.06.2006.
La giurisprudenza si è poi ripetutamente pronunciata in relazione alla nullità del contratto finanziario per inosservanza della forma scritta, qualora il contratto sia privo di entrambe le firme dei contraenti.
Benché le pronunce siano relative al difetto della forma scritta nei contratti di investimento ex art. 23 Testo Unico Finanziario, risultano perfettamente applicabili anche ai contratti bancari.
Si rammenta, infatti, che l’art. 23 TUF ha contenuto identico rispetto all’art. 117 TUB, prevedendo che i contratti, relativi alla prestazione dei servizi di investimento, debbano essere redatti per iscritto ed in difetto siano affetti da nullità.
Così in particolare, ha statuito la giurisprudenza: “La forma scritta per il contratto di investimento prevista all’art. 23 T.U.F. è rispettata solo qualora il documento contenga la sottoscrizione del cliente e della banca; (…) La manifestazione per iscritto della volontà di uno dei contraenti non può essere sostituita dalla dichiarazione unilaterale ricognitiva dell’avvenuta stipulazione per iscritto del contratto (nella specie di investimento), né dal comportamento processuale delle parti o da altri mezzi probatori ivi compresa la dichiarazione confessoria. La produzione in giudizio da parte della banca del contratto sottoscritto dal solo investitore non determina la sua conclusione allorché la parte che lo abbia sottoscritto abbia dedotto in giudizio la nullità del contratto, revocando così la proposta contrattuale. Il contratto di investimento nullo in quanto sottoscritto dal solo cliente non può essere convalidato, risultando irrilevanti a tale fine la mancata contestazione degli estratti del conto titoli, del conto corrente e l’invio da parte della banca degli attestati di esecuzione degli ordini di investimento, così come ogni eventuale condotta successiva o volontà implicite desumibili da comportamenti attuativi del contratto”.
Sul punto, ex multis, cfr., Trib. Mondovì, 09.11.2008, n. 390; Corte d’Appello Torino, 20.01.2013; Trib. Siena, 19.07.2012, n. 261 e Trib. Bologna, 27.03.2012.
Il difetto della forma scritta, quindi, non può essere sanato nemmeno se la banca produca in giudizio il contratto sottoscritto dal solo cliente e questi abbia eccepito la nullità del contratto, come ha difatti statuito la giurisprudenza, in base alla quale“Risulta totalmente disatteso l’obbligo di forma scritta prescritto ad substantiam dall’art. 23 del TUF e dalla normativa secondaria di attuazione di cui al Reg. Consob 11522/98 qualora il contratto quadro sia stato sottoscritto solo dal cliente-investitore. Conseguentemente, il modulo, impropriamente intitolato “contratto”, non può essere qualificato come tale, mancando la prova del raggiunto accordo tra le parti, elemento necessario per la conclusione del contratto stesso ex art. 1325 c.c.. Nè può valere al fine di perfezionare la mancata sottoscrizione del contratto la produzione in giudizio dello stesso ad opera della parte che non lo ha sottoscritto qualora la parte che ha sottoscritto abbia, medio tempore, revocato il proprio consenso eccependo la nullità del contratto quadro e così, inequivocabilmente, manifestato la volontà di privare di effetti la proposta. Allo stesso modo, il difetto di forma scritta non può ritenersi sanato dalla semplice circostanza che le parti abbiano dato esecuzione al contratto per anni atteso che il comportamento concludente non è in alcun modo idoneo a sopperire il difetto di forma ed il contratto nullo non è in alcun modo suscettibile di convalida. L’accertata nullità del contratto quadro è radicalmente invalidante l’ordine d’acquisto non supportato da valido contratto quadro”.
In argomento, cfr., cit., Trib. Bologna, 27.03.2012.
In ogni caso, la mancanza di forma scritta del contratto quadro non può essere sanata dalla produzione in giudizio da parte della banca convenuta del documento sottoscritto dal correntista se questi ha agito per la declaratoria di nullità dello stesso.
In proposito, si è di recente pronunciato il Tribunale di Bari, secondo cui: … “Se il cliente eccepisce la nullità del contratto per mancanza della forma scritta, risultando solo la sottoscrizione del cliente medesimo e non anche della banca, non può aversi perfezionamento della fattispecie negoziale mediante la produzione del documento in giudizio da parte della banca, dovendosi intendere che la parte che abbia proposto la domanda o l’eccezione di nullità abbia così revocato il proprio consenso.”.
Così, Trib. Bari, 09.04.2013, Cons. Dott. E. Scoditti.
La circostanza che il cliente abbia firmato una dichiarazione attestante la ricezione di una copia del contratto, debitamente sottoscritta da un soggetto abilitato a rappresentare la banca, non è idonea a dimostrare l’avvenuta conclusione dello stesso nel rispetto della disciplina in materia.
Sul punto, per tutte, cfr., Tribunale di Torino, 05.02.2010.
In proposito si rileva, altresì, che la nullità contrattuale è ormai pacificamente rilevabile d’ufficio.
In argomento, cfr., Cass. SS.UU., 04.09.2012, n. 14828.
Le svolte considerazioni con il conforto della giurisprudenza richiamata dimostrano che la corretta disamina dei documenti bancari prodotti dagli istituti di credito in occasione di un decreto ingiuntivo o in possesso del correntista che intenda intraprendere un’azione in danno della banca può rivelarsi un’arma vincente nel contenzioso per anatocismo.

QUALCHE FLASH SULLE COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO

Nell’ambito del contenzioso bancario ed in particolare nelle c.d. “cause di anatocismo”, emerge la costante ed abnorme applicazione da parte degli istituti di credito della commissione di massimo scoperto (c.m.s.), che rappresenta una voce occulta del tasso di interesse in concreto applicato, nella stragrande maggioranza dei casi mai concordata, né pattuita, quindi non dovuta.
Un primo profilo di nullità delle c.m.s., pertanto, riviene dal difetto di esplicita previsione contrattuale, quindi, per la violazione da parte della banca degli artt. 1418 c.c., 1325 c.c. e 1346 c.c..
Con il D.L. 24.03.2012, n. 29 è stata disposta la nullità di tutte le clausole che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, stipulate in violazione delle disposizioni applicative dell’art. 117-bis T.U.B., adottate dal Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio al fine di rendere i costi trasparenti e immediatamente comparabili.
Ulteriore profilo di nullità della c.m.s. riviene dall’assoluto difetto di una causa giustificatrice della stessa.
La ratio delle c.m.s. non può essere individuata in alcuna fonte normativa, dal momento che il nostro ordinamento non fa mai riferimento alla c.m.s., termine che, di fatto, è considerato una vera e propria integrazione del tasso nominale di interesse, priva di una specifica giustificazione economico – tecnica.
La nullità della c.m.s. deriva, pertanto, dall’assenza della benché minima causa giustificatrice tecnico-economica e di un fondamento giuridico e può essere rilevata, anche d’ufficio, dal Giudice.
Sul punto, tra le pronunce di merito, cfr., Trib. Bari, 18.09.2006 n. 2311 e Trib. Milano, 04.07.2002, in Foro pad., 2002, I, 422, n. GHIGLIOTTI, la cui massima recita testualmente: “… la nullità, rilevabile d’ufficio, di siffatta pretesa obbligatoria appare dunque di chiara evidenza: il supposto rapporto obbligatorio o patto contrattuale deve ritenersi, infatti, nullo per totale mancanza di una causa giustificatrice poichè la remunerazione della utilizzazione della somma messa disposizione dalla banca consiste negli interessi corrispettivi e tali interessi dovranno essere calcolati….
Dello stesso avviso, il Tribunale di Lanciano, con sentenza del 31.07.2009 ha statuito: “Questo Giudice ritiene di aderire all’indirizzo giurisprudenziale di merito (Trib. Vibo Valentia sent. 16.01.2006, Trib. Mondovì ord. 30.01.2007, Trib. Monza sez II sent. 12.12.2005 n. 3393) che considera nulla la commissione di massimo scoperto per difetto di causa, pur essendo stata la detta clausola prevista nel contratto stipulato fra le parti, atteso che tale commissione costituisce inevitabilmente una doppia imposizione su somme che sono già produttive di interessi, con l’effetto di aumentare in modo ingiustificato il tasso reale dell’interesse praticato; in sostanza, l’istituto bancario è remunerato attraverso la pattuizione di interessi corrispettivi per aver messo a disposizione una somma di denaro, ragione per cui pretendere un corrispettivo per il mantenimento dell’apertura di credito è illegittimo perchè si concreta in un ulteriore e non pattuito addebito di interessi rispetto a quelli già previsti per l’utilizzazione dell’apertura di credito. Dunque la clausola che prevede l’applicazione di commissioni di massimo scoperto in entrambi i contratti va considerata nulla”.
Ed ancora, la sentenza n. 93/2011 emessa dal Tribunale di Trani, Sez. Distaccata di Andria prevede espressamente che: “per ciò che concerne l’addebito delle c.d. commissioni di massimo scoperto (c.m.s.), a prescindere dal fatto che esse siano state o non siano state espressamente convenute, le stesse sono da considerarsi irrimediabilmente affette da integrale nullità… A parere del sottoscritto giudicante, le commissioni di massimo scoperto sono prive di causa. Esse, in assenza di qualunque vincolo di corrispettività, attribuiscono un costo al cliente senza che costui ritragga alcun vantaggio, che non rientri già ordinariamente nei vantaggi normalmente ritraibili dall’ordinaria attività di finanziamento bancario, di per sè ampiamente remunerata dal tasso di interesse pattuito o praticato. Non può infatti ravvisarsi una giustificazione per le c.m.s. in ragione del maggior rischio assunto dalla banca sulla somma massima utilizzata, nel periodo di riferimento, dal singolo cliente; tale maggior rischio in realtà non sussiste: esso null’altro è che l’ordinario rischio del credito, che se ritenuto gestibile può essere sfruttato ai fini di profitto dalla banca; se gestibile non dovesse essere ritenuto, dovrebbe coerentemente determinare un rifiuto da parte della banca del maggior credito richiesto. Sicuramente, non dovrebbe determinare in alcun modo un costo aggiuntivo, dato che non determina di per sè un servizio aggiuntivo. Pertanto, a prescindere dall’avvenuta previsione in contratto a meno delle medesime, la pattuizione relativa alle commissioni di massimo scoperto deve essere ritenuta nulla per mancanza di causa”.
In tema, si segnala, pure, la cit. Trib. Bari, sent. 09.04.2013, G.U. Cons. Dott. E. Scoditti, secondo cui… “La commissione di massimo scoperto va eslusa. Pur se prevista la commissione è priva di causa avuto riguardo alle modalità in cui viene di norma calcolata nei rapporti bancari…”.
Si tratta, quindi, di una vera e propria integrazione del tasso nominale di interesse, che l’istituto bancario si riconosce, priva di una specifica giustificazione tecnico-economica non essendo neppure prevista nelle N.U.B..
In dottrina, si segnala, L. Brusasca, Tecnica Bancaria, ed. 5, Buffetti editore; G. Dell’Amore, “Economia delle aziende di credito” Istituto di Economia aziendale Università Bocconi di Milano, vol. III, Le Banche di deposito.
Pur essendo stata concepita contabilmente dal ceto bancario, quale controprestazione per il mancato utilizzo dell’affidamento accordato (cd. provvigione sul mancato utilizzo), la c.m.s. ha perso, col trascorrere degli anni, tale funzione, ed infatti, se così fosse, la stessa sarebbe calcolata sulla somma rimasta disponibile e non sulla somma massima utilizzata nel trimestre e con riferimento a ciascun periodo di liquidazione degli interessi.
Sul punto, cfr., Corte D’Appello di Milano, 04.04.2003, n. 1142, Trib. Lecce 21.11.2005, Trib. Lecce 11.03.2005 e cit., Trib. Milano 04.07.2002.
Le c.m.s. vengono di frequente calcolate dall’istituto di credito sull’importo effettivamente utilizzato, seguendo criteri recanti una mera duplicazione degli interessi.
Conseguentemente, anche le somme di denaro incamerate dalla banca a titolo di c.m.s. devono essere decurtate dal saldo del contocorrente perché non pattuite, con eliminazione di ogni effetto prodotto sull’ammontare del saldo del c/c a seguito della loro capitalizzazione nel corso del rapporto.
Nella stragrande maggioranza dei casi le c.m.s. sono state sempre arbitrariamente ed illegittimamente applicate, restando del tutto oscuri la causa giustificatrice e gli elementi determinativi dell’onere addebitato al correntista.
In giudizio, può, pertanto, eccepirsi la nullità delle commissioni di massimo scoperto ex art. 1418 c.c. in relazione all’art. 1346 c.c. per indeterminatezza e comunque determinabilità dell’oggetto, sia per il difetto di clausola contrattuale, sia per la mancanza di un uso normativo riscontrabile nell’ordinamento tale da legittimare la corresponsione di un simile onere alla banca.
La rilevanza degli evidenziati profili di nullità e illegittimità della commissione di massimo scoperto è ancor più manifesta laddove si consideri che la notevole incidenza economica di tale onere, gravante indiscriminatamente sulla esposizione globale, viene addebitata e ulteriormente capitalizzata producendo un effetto moltiplicatore dei costi per il cliente.
Consequenzialmente, le somme di denaro pretese e pagate alla banca a tale titolo, non essendo dovute, possono essere richieste in restituzione dal correntista.

I DECRETI INGIUNTIVI DELLE BANCHE VANNO OPPOSTI!

Avviene sempre più spesso che malcapitati correntisti si vedano notificare un’ingiunzione di pagamento da parte della banca, magari già provvisoriamente esecutiva, in relazione ad un’esposizione debitoria riveniente da scoperto di c/c.
In questi casi, non bisogna assolutamente farsi prendere dal panico, ma sottoporre la questione alla prudente ed attenta valutazione di un legale.
La prima valutazione da operare riguarda la legittimità del preteso credito azionato dall’istituto di credito e soprattutto in base a quale documentazione contabile è stato chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo.
Detta valutazione non può prescindere dalla verifica del contratto di c/c e dei relativi estratti conto prodotti dalla banca per l’ottenimento del decreto ingiuntivo.
In proposito, occorre evidenziare che i soli estratti di c/c, per quanto muniti della certificazione rilasciata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 50 TUB costituiscono prova documentale adeguata, unicamente ai fini del conseguimento dell’ingiunzione di pagamento, ma, da soli, non risultano sufficienti a comprovare la fondatezza del credito della banca in un giudizio di opposizione.
Nell’ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, gli estratti di c/c risultano sprovvisti del benché minimo valore probatorio circa il rapporto sostanziale ad essi sotteso, poichè la certificazione resa ai sensi dell’art. 50 TUB da parte del dirigente della banca costituisce semplicemente un’attestazione di regolarità della tenuta contabile
In proposito, la giurisprudenza maggioritaria della Cassazione e di merito ritiene che la banca che ha ottenuto il decreto ingiuntivo per il pagamento del saldo debitore derivato dagli estratti conto, in fase di opposizione all’ingiunzione di pagamento, è gravata dall’onere di produrre in giudizio prove dei fatti costitutivi fondanti la pretesa creditoria.
La banca, quindi, ha l’onere di dimostrare la esistenza e la consistenza del preteso credito, mediante la produzione del titolo genetico, ovvero del contratto posto a base della domanda, nonché delle scritture contabili di riferimento, vale a dire degli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura alla estinzione del conto, atteso che soltanto attraverso una compiuta e integrale valutazione continuativa dei singoli saldi trimestrali può pervenirsi all’accertamento dell’ipotetico saldo debitore finale.

NECESSITA’ DELLA PRODUZIONE DA PARTE DELLA BANCA NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE AL DECRETO INGIUNTIVO DEL CONTRATTO DI C/C

La produzione del contratto è necessaria sia per accertare se siano stati rispettati i requisiti, di forma e di sostanza, stabiliti dall’art. 117 T.U.B., il quale prevede che i contratti bancari devono essere redatti in forma scritta e che in caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo; sia per verificare la data di stipulazione, anche al fine di individuare la disciplina legislativa applicabile al caso concreto; sia per accertare e valutare le condizioni del rapporto bancario (tassi di interesse attivi e passivi, anatocismo, spese, valute, c.m.s.); sia per verificare l’ammontare della somma capitale eventualmente affidata al correntista.
A tale riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che “è infatti noto che poiché l’efficacia dell’estratto conto quale titolo giustificativo della pretesa dell’importo del saldo attivo dallo stesso risultante…postula l’esistenza di un contratto di conto corrente, il contraente che – deducendo di essere creditore di una somma di denaro a saldo risultante dai complessi rapporti di dare ed avere, produca un estratto conto da lui stesso compilato, nel quale sono indicate le poste dei rispettivi crediti, non soddisfa con ciò l’onere di provare il fondamento della propria pretesa, ma semplicemente ne precisa in forma contabile il dettaglio… E’ noto che la Banca che rivendichi la sussistenza e legittimità del proprio credito pecuniario …. ha l’onere … di fornire la prova della fondatezza di siffatta pretesa, attraverso la produzione in giudizio … del contratto e degli estratti conto relativi all’intero rapporto di conto corrente oggetto della sua rivendicazione e della contestazione dell’ingiunto. L’omessa produzione da parte della Banca … del titolo contrattuale … non consente al Tribunale adito né di conoscere alcunché circa le pattuizioni ivi intercorse tra le parti del rapporto controverso … né di conseguenza di verificare la rispondenza … di quelle pattuizioni ai requisiti inderogabili, di forma e di sostanza, di cui all’art. 117 TUB, né la rispondenza alle medesime pattuizioni … degli addebiti ed accrediti riportati negli estratti conto relativi al periodo di vigenza di siffatto originario contratto, né di vagliare la giustificazione “contabile e negoziale” del saldo finale … asseritamente maturato a debito del correntista in pendenza dell’efficacia dell’originario titolo contrattuale (non prodotto né mai indicato nei suoi contenuti dalla banca) … , né di depurare quel saldo dagli anatocismi passivi invalidamente conteggiati- ex art. 1283 c.c.- dalla Banca … , ossia- in sintesi- non consente al Tribunale di sindacare la effettiva sussistenza di validi “titoli costitutivi”- nella specie contestati dal correntista- della pretesa pecuniaria della banca”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Pescara, 23.11.2005, in motivazione, in Giur. merito, 2006, 7-8, 1660 e Trib. Nola, sez. II, 19.2.2009, in motivazione, in Redazione Giuffrè, 2009.

NECCESITA’ DELLA PRODIZIONE IN GIUDIZIO DA PARTE DELLA BANCA DELLA SEQUENZA INTEGRALE DEGLI ESTRATTI CONTO

Ulteriore verifica essenziale da compiere risulta quella degli estratti conto prodotti dalla banca per il conseguimento del decreto ingiuntivo.
Come accennato, sempre ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova del credito azionato, la banca deve produrre, unitamente al contratto, gli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura all’estinzione.
A tale riguardo, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ritiene che la banca al fine di dimostrare la esistenza e la entità del proprio credito “ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura del conto”, dovendosi “escludere la idoneità probatoria del saldaconto, benchè certificato ai sensi dell’art. 50 d.lgs 1°.9.1993, n. 385 (T.U.B.): esso, in caso di contestazione, non può integrare di per sé prova a favore dell’azienda di credito della entità del credito, in quanto atto unilaterale proveniente dal creditore e dovendo ritenersi eccezionale – e per ciò stesso non estensibile al di fuori delle ipotesi espressamente previste – la valenza probatoria ad esso riconosciuta ai fini del conseguimento del decreto ingiuntivo”.
In argomento, cfr., Cass. Civ., 3° Sez., 3.5.2011, n. 9695, in Giust. civ. Mass., 2011, 5, 685 e Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974, in Giust. civ. Mass., 2010, 11, 1515.
Avviene di frequente nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo che la banca produca estratti conto parziali, relativi agli ultimi periodi del rapporto di conto corrente.
Si pensi, a titolo esemplificativo, al caso in cui la banca chieda di essere ammessa al passivo del fallimento del cliente – correntista per il saldo debitore relativo al rapporto di conto corrente acceso nel 1995 ed estinto nel 2007, depositando, unitamente al contratto, estratti conto parziali, ciòè successivi al 1995.
In tali ipotesi, applicando i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, può ritenersi che l’assenza degli estratti conto per il periodo relativo ai primi anni del rapporto bancario non precluda la possibilità di espletamento di CTU contabile, concernente il periodo successivo, finalizzata all’accertamento della consistenza dell’ipotetico credito della banca, potendo l’indagine peritale essere effettuata sulla base di riferimento più sfavorevole per il creditore istante, vale a dire riportando a “zero” il saldo di partenza, quindi senza tenere conto del saldo del primo estratto conto disponibile, in quanto anch’esso da ritenere frutto di anatocismo pregresso.
Sul punto, per tutte, cfr., Cass. Civ., 1° Sez., 26.01.2011, n. 1842 e cit. Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974.

CONCLUSIONI

Quando arriva il decreto ingiuntivo, occorre sottoporre il caso ad un legale specializzato nella valutazione di tali aspetti ai fini della proposizione del giudizio di opposizione all’ingiunzione di pagamento.
Nell’ambito di tale giudizio, dovrà chiedersi la sospensione dell’eventuale provvisoria esecuzione di cui sia munito il decreto ingiuntivo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 649 c.p.c. ed il Giudice, in ossequio all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, potrebbe ritenere fondata l’istanza di sospensione sul presupposto che la domanda di ingiunzione sia sprovvista di indoneo apparato documentale e che la banca non possa superare l’onere probatorio di cui è gravata.
In argomento, decisiva, cfr., Trib. Novara, ord. 26.02.2013.

L’IMPORTANZA DELLA PERIZIA DI PARTE NEL CONTENZIOSO CON LE BANCHE PER ANATOCISMO

La corretta disamina degli aspetti tecnico-contabili relativi ai rapporti di contocorrente rappresenta l’imprescindibile presupposto per la valutazione dell’operato degli istituti di credito nella gestione dei rapporti bancari.
L’accertamento di eventuali condotte scorrette da parte delle banche (anatocismo, usura, addebiti di commissioni e spese non dovute), quindi, costituisce il primo e fondamentale passo per la predisposizione di ogni più opportuna azione di recupero delle somme indebitamente percepite dagli istituti di credito.
Il poderoso contenzioso che si è sviluppato nell’ultimo decennio intorno alle pratiche dell’usura e dell’anatocismo bancario ha evidenziato un dato significativo: la quasi totalità dei rapporti bancari sorti tra gli anni 80’ e 90’ risultano nulli, poiché viziati da prassi illegittime perpetrate dalle banche a scapito dei correntisti, con conseguenti notevoli importi da recuperare.
I correntisti che hanno il sospetto di aver subìto comportamenti poco trasparenti da parte delle banche e desiderano valutare il fondamento dell’eventuale azione di restituzione di tutte le somme dalle stesse indebitamente percepite dovranno, pertanto, sottoporli all’attenzione di un  tecnico qualificato.
Per effettuare la rielaborazione dei propri c/c, depurandoli dall’anatocismo e dagli interessi ultralegali i correntisti dovranno, innanzitutto, recuperare TUTTA la documentazione relativa ai c/c che intendono far esaminare (eventuali contratti originari, anche di apertura di linee di credito e gli estratti conto completi dall’inizio alla fine del rapporto).
Sulla scorta di detta documentazione, il consulente procederà dapprima  a caricare tutti gli estratti conto in apposito software bancario e a ricreare la situazione originaria del conto corrente, individuando i tassi effettivamente applicati dalla banca per la capitalizzazione degli interessi, unitamente a tutte le altre voci (commissioni di massimo scoperto e costi vari) non pattuite espressamente per iscritto.
Terminata detta operazione, il consulente procederà all’eliminazione dal c/c di tutte le voci relative agli interessi ed alle altre commissioni e spese e ricalcolerà gli interessi (attivi e passivi) con la medesima periodicità, secondo il tasso legale o uso BOT, in ipotesi di mancata pattuizione con la banca del tasso di interesse.
Si otterrà, pertanto, il conto corrente come dovrebbe risultare se si fosse applicata la capitalizzazione degli interessi passivi e attivi con la medesima periodicità, e di conseguenza, il saldo al netto dell’anatocismo.
La sottrazione dal saldo presente sugli estratti conto (quello falsato dall’anatocismo per intenderci) con quello individuato dopo le operazioni di conteggio, determinerà l’incidenza dell’anatocismo, dell’applicazione di tassi di interesse illegittimi e delle spese e commissioni non pattuite, quindi l’importo da richiedere in restituzione alla banca.
Ottenuti i saldi ricalcolati, il consulente procederà, infine, alla stesura di una perizia econometrica che costiuirà il supporto tecnico al lavoro del legale.
Appare doveroso ribadire che la rielaborazione dei c/c correnti secondo le modalità indicate richiede l’intervento di un consulente qualificato che sappia valutare con rigore l’eventuale comportamento illecito da parte della banca nell’applicazione degli interessi e nell’addebito di eventuali spese e commissioni non pattuite.
Nelle controversie aventi ad oggetto questioni prettamente tecniche, come il calcolo degli interessi (anatocismo, usura, interesse ultralegale), infatti, il supporto tecnico diviene determinante tanto quello legale.
Ottenere una perizia di parte può aiutare a trattare preventivamente con la Banca in situazioni critiche o facilitare una transazione o accedere a servizi bancari a condizioni migliori, garantendo maggiore forza contrattuale nei confronti della banca.
In molti casi, verificare la possibilità di recupero degli interessi da anatocismo e stimarne il valore, può essere di vitale importanza soprattutto quando la banca richiede un perentorio rientro sul fido o quando si è ricevuto un decreto ingiuntivo.