BUONE FERIE

Come ogni anno, l’inizio del mese di agosto lascia intravedere i tanto sospirati, sia pure brevi, giorni di ferie.
Nell’augurare a tutti Voi, stimati Colleghi e Amici di riuscire a lasciarvi alle spalle gli affanni e gli impegni di quest’anno lavorativo appena trascorso e nel darvi appuntamento a settembre per i prossimi aggiornamenti giuridici, desidero augurarvi buone ferie, citando le meravigliose parole di un Collega anziano:
“Perché viaggiare non significa necessariamente scappare o evadere dal quotidiano, ma per molti è lo strumento più efficace nel cammino che porta alla conoscenza di sé stessi. Nella mano un po’ di coraggio e in ogni passo un insegnamento…”.

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BREVI CENNI IN ORDINE ALLA NATURA DELLA RESPONSABILITA’ DELLA STRUTTURA OSPEDALIERA NEI CONFRONTI DEL PAZIENTE

La giurisprudenza di legittimità dell’ultimo decennio ha definitivamente inquadrato nel paradigma di cui all’art. 1218 c.c. la responsabilità per inadempimento delle prestazioni mediche, sia da parte del singolo medico, che da parte della struttura sanitaria nel suo complesso.
Con particolare riferimento alla responsabilità della struttura sanitaria le SS.UU. della Corte di Cassazione hanno, in particolare, stabilito che: “Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto.”.
Sul punto, per tutte, cfr., Cass., SS.UU., 01.07.2002, n. 9556.
In argomento, cfr., pure, Cass. Civ., n. 1698/2006; Cass. Civ., n. 9085/2006; Cass. Civ., 28.05.2004, n. 10297; Cass. Civ., 11.03.2002, n. 3492; Cass. Civ., 14.07.2003, n. 11001 e Cass. Civ., 21.07.2003, n.11316.
A sua volta, anche l’obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale.
In argomento, cfr., Cass. Civ., 22.12.1999, n. 589; Cass. Civ., 29.9.2004, n. 19564; Cass. Civ., 21.06.2004, n. 11488 e cit. Cass. Civ., n. 9085/2006.
Per diverso tempo tale legame contrattuale è stato interpretato e disciplinato sulla base dell’applicazione analogica al rapporto paziente-struttura delle norme in materia di contratto di prestazione d’opera intellettuale vigenti nel rapporto medico-paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilità della struttura su quella del medico.
Da ciò derivava che il presupposto per l’affermazione della responsabilità contrattuale della struttura fosse l’accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la stessa.
Più recentemente, invece, dalla giurisprudenza il suddetto rapporto è stato riconsiderato in termini autonomi dal rapporto paziente-medico e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento previste dall’art. 1218 c.c..
Da ciò consegue l’apertura a forme di responsabilità autonome dell’ente, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori e che trovano, invece, la propria fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all’ente.
Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma nella citata sentenza delle SS.UU. della Cassazione, seguita poi da altre delle sezioni semplici (Cass. Civ., n. 571/ 2005 e Cass. Civ. n. 1698/ 2006), che si è espressa in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l’atipicità del legame che si instaura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l’apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni.
In virtù del contratto, pertanto, la struttura deve fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.
Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art. 1218 c.c., e, per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l’individuazione del fondamento di responsabilità dell’ente nell’inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d’opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell’ente per fatto del dipendente sulla base dell’art. 1228 c.c..
In sostanza, il rapporto tra paziente e struttura ospedaliera viene inquadrato in uno  schema c.d. atipico  (contratto di spedalità), avente per oggetto, sia l’obbligo relativo alla prestazione medica, che una serie di obblighi di protezione o accessori.
Tale contratto, in particolare, non è soggetto all’applicazione analogica delle norme sul contratto di prestazione d’opera professionale, con la conseguenza che il parametro normativo sotto il quale valutare l’inadempimento è quello di cui all’art. 1218 c.c. e, per quanto riguarda la responsabilità per l’operato del personale sanitario, dell’art. 1228 c.c.
In materia di responsabilità medica per danni al neonato, ad esempio, la giurisprudenza della Suprema Corte ha, infatti, precisato che…  “Con il contratto di ricovero ospedaliero della gestante l’ente ospedaliero si obbliga non soltanto a prestare alla stessa le cure e le attività necessarie al fine di consentirle il parto, ma altresì ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto (ed al neonato), sì da garantirne la nascita evitandogli – nei limiti consentiti dalla scienza – qualsiasi possibile danno. Detto contratto, intercorso tra la partoriente e l’ente ospedaliero, si atteggia come contratto con effetti protettivi a favore di terzo nei confronti del nato, alla cui tutela tende quell’obbligazione accessoria, ancorché le prestazioni debbano essere assolte, in parte, anteriormente alla nascita; ne consegue che il soggetto che, con la nascita, acquista la capacità giuridica, può agire per far valere la responsabilità contrattuale per l’inadempimento delle obbligazioni accessorie, cui il contraente sia tenuto in forza del contratto stipulato col genitore o con terzi, a garanzia di un suo specifico interesse.”.
Sul punto, per tutte, cfr., Cass. Civ., 29.07.2004, n. 14488.

I DECRETI INGIUNTIVI DELLE BANCHE VANNO OPPOSTI!

Avviene sempre più spesso che malcapitati correntisti si vedano notificare un’ingiunzione di pagamento da parte della banca, magari già provvisoriamente esecutiva, in relazione ad un’esposizione debitoria riveniente da scoperto di c/c.
In questi casi, non bisogna assolutamente farsi prendere dal panico, ma sottoporre la questione alla prudente ed attenta valutazione di un legale.
La prima valutazione da operare riguarda la legittimità del preteso credito azionato dall’istituto di credito e soprattutto in base a quale documentazione contabile è stato chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo.
Detta valutazione non può prescindere dalla verifica del contratto di c/c e dei relativi estratti conto prodotti dalla banca per l’ottenimento del decreto ingiuntivo.
In proposito, occorre evidenziare che i soli estratti di c/c, per quanto muniti della certificazione rilasciata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 50 TUB costituiscono prova documentale adeguata, unicamente ai fini del conseguimento dell’ingiunzione di pagamento, ma, da soli, non risultano sufficienti a comprovare la fondatezza del credito della banca in un giudizio di opposizione.
Nell’ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, gli estratti di c/c risultano sprovvisti del benché minimo valore probatorio circa il rapporto sostanziale ad essi sotteso, poichè la certificazione resa ai sensi dell’art. 50 TUB da parte del dirigente della banca costituisce semplicemente un’attestazione di regolarità della tenuta contabile
In proposito, la giurisprudenza maggioritaria della Cassazione e di merito ritiene che la banca che ha ottenuto il decreto ingiuntivo per il pagamento del saldo debitore derivato dagli estratti conto, in fase di opposizione all’ingiunzione di pagamento, è gravata dall’onere di produrre in giudizio prove dei fatti costitutivi fondanti la pretesa creditoria.
La banca, quindi, ha l’onere di dimostrare la esistenza e la consistenza del preteso credito, mediante la produzione del titolo genetico, ovvero del contratto posto a base della domanda, nonché delle scritture contabili di riferimento, vale a dire degli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura alla estinzione del conto, atteso che soltanto attraverso una compiuta e integrale valutazione continuativa dei singoli saldi trimestrali può pervenirsi all’accertamento dell’ipotetico saldo debitore finale.

NECESSITA’ DELLA PRODUZIONE DA PARTE DELLA BANCA NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE AL DECRETO INGIUNTIVO DEL CONTRATTO DI C/C

La produzione del contratto è necessaria sia per accertare se siano stati rispettati i requisiti, di forma e di sostanza, stabiliti dall’art. 117 T.U.B., il quale prevede che i contratti bancari devono essere redatti in forma scritta e che in caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo; sia per verificare la data di stipulazione, anche al fine di individuare la disciplina legislativa applicabile al caso concreto; sia per accertare e valutare le condizioni del rapporto bancario (tassi di interesse attivi e passivi, anatocismo, spese, valute, c.m.s.); sia per verificare l’ammontare della somma capitale eventualmente affidata al correntista.
A tale riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che “è infatti noto che poiché l’efficacia dell’estratto conto quale titolo giustificativo della pretesa dell’importo del saldo attivo dallo stesso risultante…postula l’esistenza di un contratto di conto corrente, il contraente che – deducendo di essere creditore di una somma di denaro a saldo risultante dai complessi rapporti di dare ed avere, produca un estratto conto da lui stesso compilato, nel quale sono indicate le poste dei rispettivi crediti, non soddisfa con ciò l’onere di provare il fondamento della propria pretesa, ma semplicemente ne precisa in forma contabile il dettaglio… E’ noto che la Banca che rivendichi la sussistenza e legittimità del proprio credito pecuniario …. ha l’onere … di fornire la prova della fondatezza di siffatta pretesa, attraverso la produzione in giudizio … del contratto e degli estratti conto relativi all’intero rapporto di conto corrente oggetto della sua rivendicazione e della contestazione dell’ingiunto. L’omessa produzione da parte della Banca … del titolo contrattuale … non consente al Tribunale adito né di conoscere alcunché circa le pattuizioni ivi intercorse tra le parti del rapporto controverso … né di conseguenza di verificare la rispondenza … di quelle pattuizioni ai requisiti inderogabili, di forma e di sostanza, di cui all’art. 117 TUB, né la rispondenza alle medesime pattuizioni … degli addebiti ed accrediti riportati negli estratti conto relativi al periodo di vigenza di siffatto originario contratto, né di vagliare la giustificazione “contabile e negoziale” del saldo finale … asseritamente maturato a debito del correntista in pendenza dell’efficacia dell’originario titolo contrattuale (non prodotto né mai indicato nei suoi contenuti dalla banca) … , né di depurare quel saldo dagli anatocismi passivi invalidamente conteggiati- ex art. 1283 c.c.- dalla Banca … , ossia- in sintesi- non consente al Tribunale di sindacare la effettiva sussistenza di validi “titoli costitutivi”- nella specie contestati dal correntista- della pretesa pecuniaria della banca”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Pescara, 23.11.2005, in motivazione, in Giur. merito, 2006, 7-8, 1660 e Trib. Nola, sez. II, 19.2.2009, in motivazione, in Redazione Giuffrè, 2009.

NECCESITA’ DELLA PRODIZIONE IN GIUDIZIO DA PARTE DELLA BANCA DELLA SEQUENZA INTEGRALE DEGLI ESTRATTI CONTO

Ulteriore verifica essenziale da compiere risulta quella degli estratti conto prodotti dalla banca per il conseguimento del decreto ingiuntivo.
Come accennato, sempre ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova del credito azionato, la banca deve produrre, unitamente al contratto, gli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura all’estinzione.
A tale riguardo, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ritiene che la banca al fine di dimostrare la esistenza e la entità del proprio credito “ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura del conto”, dovendosi “escludere la idoneità probatoria del saldaconto, benchè certificato ai sensi dell’art. 50 d.lgs 1°.9.1993, n. 385 (T.U.B.): esso, in caso di contestazione, non può integrare di per sé prova a favore dell’azienda di credito della entità del credito, in quanto atto unilaterale proveniente dal creditore e dovendo ritenersi eccezionale – e per ciò stesso non estensibile al di fuori delle ipotesi espressamente previste – la valenza probatoria ad esso riconosciuta ai fini del conseguimento del decreto ingiuntivo”.
In argomento, cfr., Cass. Civ., 3° Sez., 3.5.2011, n. 9695, in Giust. civ. Mass., 2011, 5, 685 e Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974, in Giust. civ. Mass., 2010, 11, 1515.
Avviene di frequente nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo che la banca produca estratti conto parziali, relativi agli ultimi periodi del rapporto di conto corrente.
Si pensi, a titolo esemplificativo, al caso in cui la banca chieda di essere ammessa al passivo del fallimento del cliente – correntista per il saldo debitore relativo al rapporto di conto corrente acceso nel 1995 ed estinto nel 2007, depositando, unitamente al contratto, estratti conto parziali, ciòè successivi al 1995.
In tali ipotesi, applicando i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, può ritenersi che l’assenza degli estratti conto per il periodo relativo ai primi anni del rapporto bancario non precluda la possibilità di espletamento di CTU contabile, concernente il periodo successivo, finalizzata all’accertamento della consistenza dell’ipotetico credito della banca, potendo l’indagine peritale essere effettuata sulla base di riferimento più sfavorevole per il creditore istante, vale a dire riportando a “zero” il saldo di partenza, quindi senza tenere conto del saldo del primo estratto conto disponibile, in quanto anch’esso da ritenere frutto di anatocismo pregresso.
Sul punto, per tutte, cfr., Cass. Civ., 1° Sez., 26.01.2011, n. 1842 e cit. Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974.

CONCLUSIONI

Quando arriva il decreto ingiuntivo, occorre sottoporre il caso ad un legale specializzato nella valutazione di tali aspetti ai fini della proposizione del giudizio di opposizione all’ingiunzione di pagamento.
Nell’ambito di tale giudizio, dovrà chiedersi la sospensione dell’eventuale provvisoria esecuzione di cui sia munito il decreto ingiuntivo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 649 c.p.c. ed il Giudice, in ossequio all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, potrebbe ritenere fondata l’istanza di sospensione sul presupposto che la domanda di ingiunzione sia sprovvista di indoneo apparato documentale e che la banca non possa superare l’onere probatorio di cui è gravata.
In argomento, decisiva, cfr., Trib. Novara, ord. 26.02.2013.

QUARTA EDIZIONE MEDMAL CLAIMS ANALYSIS – ANDAMENTO E COSTO DEL CONTENZIOSO A LIVELLO NAZIONALE

Nel marzo 2013 è stato presentato a Milano l’annuale rapporto Medmail Claims, che presenta le statistiche relative agli errori medici e sanitari nel nostro Paese, nonchè i dati sulle richieste di risarcimento avanzate dai pazienti.
Lo studio è stato realizzato da Marsh, multinazionale operante nel settore dell’intermediazione assicurativa e nella consulenza sui rischi, e ha preso in esame 95 strutture sanitarie pubbliche e 52 private, dal 2004 al 2011.
Emerge che, in media, sono 3 gli errori medici accertati ogni 1000 ricoveri.
Le richieste di risarcimento danni riguardano nella maggior parte dei casi lesioni, circa l’82% del totale. Le richieste per i casi di decesso sono invece il 9% del totale.
Sia nella sanità pubblica che in quella privata gli errori chirurgici sono i più reclamati (30% nel primo caso, 37% nel secondo), seguiti dagli errori terapeutici e diagnostici (complessivamente circa il 20% del totale), infezioni (5%), ed errori compiuti con procedure invasive (4%).
Curioso il dato relativo alle richieste di risarcimento per cadute di pazienti e visitatori, quasi il 9%: evidentemente anche le strutture risultano spesso inadeguate.
Al nord Italia si osserva la più alta percentuale di richieste di risarcimento nel settore sanitario privato, con circa il 66% del totale. Seguono sud, con il 21%, e centro Italia con il 13%.
Complessivamente nel privato sono state raccolte più di 3.000 richieste di risarcimento danni, con un incremento progressivo fino al 2009, e una leggera flessione negli ultimi due anni.
Il settore clinico maggiormente oggetto di richieste di risarcimento è ortopedia, con quasi il 14% dei casi.
Circa il 50% delle richieste di risarcimento danni sono denunciate entro il primo anno dalla data di accadimento dell’evento, più della metà entro 2 anni. Fa eccezione la specialità di ostetricia e ginecologia, che presenta una consistente percentuale di richieste di risarcimento anche al quinto anno dall’accadimento.
La spesa assicurativa nel 2011 ha raggiunto quota 3.410 euro a posto letto (nel 2010 era di 2.680 euro).
Il costo complessivo dei sinistri denunciati negli 8 anni di analisi supera il miliardo di euro, suddiviso in un rapporto 1:4 tra importo liquidato e riservato; se si osservano le frequenze il rapporto diventa 1:1,5.

MEDMAL CLAIMS ANALYSIS

 

L’IMPORTANZA DELLA PERIZIA DI PARTE NEL CONTENZIOSO CON LE BANCHE PER ANATOCISMO

La corretta disamina degli aspetti tecnico-contabili relativi ai rapporti di contocorrente rappresenta l’imprescindibile presupposto per la valutazione dell’operato degli istituti di credito nella gestione dei rapporti bancari.
L’accertamento di eventuali condotte scorrette da parte delle banche (anatocismo, usura, addebiti di commissioni e spese non dovute), quindi, costituisce il primo e fondamentale passo per la predisposizione di ogni più opportuna azione di recupero delle somme indebitamente percepite dagli istituti di credito.
Il poderoso contenzioso che si è sviluppato nell’ultimo decennio intorno alle pratiche dell’usura e dell’anatocismo bancario ha evidenziato un dato significativo: la quasi totalità dei rapporti bancari sorti tra gli anni 80’ e 90’ risultano nulli, poiché viziati da prassi illegittime perpetrate dalle banche a scapito dei correntisti, con conseguenti notevoli importi da recuperare.
I correntisti che hanno il sospetto di aver subìto comportamenti poco trasparenti da parte delle banche e desiderano valutare il fondamento dell’eventuale azione di restituzione di tutte le somme dalle stesse indebitamente percepite dovranno, pertanto, sottoporli all’attenzione di un  tecnico qualificato.
Per effettuare la rielaborazione dei propri c/c, depurandoli dall’anatocismo e dagli interessi ultralegali i correntisti dovranno, innanzitutto, recuperare TUTTA la documentazione relativa ai c/c che intendono far esaminare (eventuali contratti originari, anche di apertura di linee di credito e gli estratti conto completi dall’inizio alla fine del rapporto).
Sulla scorta di detta documentazione, il consulente procederà dapprima  a caricare tutti gli estratti conto in apposito software bancario e a ricreare la situazione originaria del conto corrente, individuando i tassi effettivamente applicati dalla banca per la capitalizzazione degli interessi, unitamente a tutte le altre voci (commissioni di massimo scoperto e costi vari) non pattuite espressamente per iscritto.
Terminata detta operazione, il consulente procederà all’eliminazione dal c/c di tutte le voci relative agli interessi ed alle altre commissioni e spese e ricalcolerà gli interessi (attivi e passivi) con la medesima periodicità, secondo il tasso legale o uso BOT, in ipotesi di mancata pattuizione con la banca del tasso di interesse.
Si otterrà, pertanto, il conto corrente come dovrebbe risultare se si fosse applicata la capitalizzazione degli interessi passivi e attivi con la medesima periodicità, e di conseguenza, il saldo al netto dell’anatocismo.
La sottrazione dal saldo presente sugli estratti conto (quello falsato dall’anatocismo per intenderci) con quello individuato dopo le operazioni di conteggio, determinerà l’incidenza dell’anatocismo, dell’applicazione di tassi di interesse illegittimi e delle spese e commissioni non pattuite, quindi l’importo da richiedere in restituzione alla banca.
Ottenuti i saldi ricalcolati, il consulente procederà, infine, alla stesura di una perizia econometrica che costiuirà il supporto tecnico al lavoro del legale.
Appare doveroso ribadire che la rielaborazione dei c/c correnti secondo le modalità indicate richiede l’intervento di un consulente qualificato che sappia valutare con rigore l’eventuale comportamento illecito da parte della banca nell’applicazione degli interessi e nell’addebito di eventuali spese e commissioni non pattuite.
Nelle controversie aventi ad oggetto questioni prettamente tecniche, come il calcolo degli interessi (anatocismo, usura, interesse ultralegale), infatti, il supporto tecnico diviene determinante tanto quello legale.
Ottenere una perizia di parte può aiutare a trattare preventivamente con la Banca in situazioni critiche o facilitare una transazione o accedere a servizi bancari a condizioni migliori, garantendo maggiore forza contrattuale nei confronti della banca.
In molti casi, verificare la possibilità di recupero degli interessi da anatocismo e stimarne il valore, può essere di vitale importanza soprattutto quando la banca richiede un perentorio rientro sul fido o quando si è ricevuto un decreto ingiuntivo.

PRESENTAZIONE

Carissimi Amici, Colleghi e liberi Cittadini, desidero porgervi il mio benvenuto su questo blog.
Qui intendo condividere con Voi i temi della professione a me più cari e che ritengo di primaria rilevanza giuridica e sociale: quelli relativi alla tutela dei diritti del libero Cittadino.
In questi anni di grande incertezza economica e sociale, in cui i “poteri forti” calpestano impunemente i più elementari diritti della persona, poche cose hanno provocato in me un così profondo sdegno come l’inarrestabile continua crescita di incidenti e morti riconducibili alla malpractice medica e all’arroganza con cui il sistema bancario, per troppo tempo, ha vessato i propri utenti.
Oggi, il sistema sanitario non garantisce un sufficiente standard di qualità delle prestazioni nei confronti dei cittadini che, troppo spesso, restano vittime di errori tragici, determinati dall’incompetenza del personale medico e/o dall’inadeguatezza delle strutture ospedaliere.
Per decenni, gli istituti di credito hanno lucrato ingenti quanto illegittime somme di denaro a scapito degli utenti del sistema bancario, mediante la sistematica applicazione di interessi usurari.
Ma non sono solo le banche e il sistema sanitario a destare un sempre più crescente allarme sociale.
Mi riferisco a tutti i “poteri forti” e agli enti come Equitalia SpA che ogni giorno perpetrano autentici abusi del diritto a danno dei cittadini.
Per questo, desidero condividere su questa pagina i miei personalissimi contributi, frutto dell’esperienza maturata nelle quotidiane battaglie giudiziarie relative al diritto bancario e alla medical malpractice, nonchè la giurisprudenza più interessante dei tribunali di merito e della Cassazione.
Desidero creare con tutti voi uno spazio di riflessione giuridica e di confronto su temi così importanti da non poter essere trascurati, in una società, come questa, che impone una sempre maggiore competenza tecnica ed attenzione per la tutela dei diritti fondamentali della persona.
A presto!