PRESUPPOSTI PER L’AMMISSIBILITA’ DELL’ORDINE DI ESIBIZIONE DEGLI ESTRATTI DI C/C EX ART. 210 C.P.C.

Il mese scorso abbiamo parlato di come richiedere alla banca gli estratti conto mancanti, in base all’art. 119 T.U.B. che accorda al correntista la facoltà di ottenere detta documentazione relativa alle operazioni dell’ultimo decennio, che l’istituto di credito è tenuto a trasmettere nel termine di 90 decorrenti dalla richiesta.
Formulare la richiesta in via stragiudiziale riveste un’importanza cruciale al fine di poter ottenere copia degli estratti conto mancanti, per i motivi che vederemo.
Spesso accade, infatti, che le banche si rifiutino di trasmettere copia degli estratti di c/c richiesti, per cui, nell’ambito del giudizio instaurato, è possibile formulare apposita istanza affinchè il Giudice ordini alla banca ex art. 210 c.p.c. l’esibizione della documentazione oggetto della precedente richiesta ex art. 119 T.U.B.
Occorre precisare, però, che l’ammissibilità della richiesta dell’ordine di esibizione è subordinata alla sussistenza dei seguenti presupposti di fatto.
1) la pregressa richiesta formulata dall’odierno attore ai sensi dell’art. 119 T.U.B.;
2) il difetto di significativo riscontro da parte della banca convenuta.
Per giurisprudenza costante di legittimità e di merito in materia, confermata da ultimo anche dal Tribunale di Matera, infatti, si è … ” … ritenuto di potersi dare l’ordine richiesto, posto che … la parte risulta aver già formulato la richiesta correlata in via stragiudiziale e che alcun riscontro risulta aver in proposito ricevuto dalla Banca… “.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Matera, 1a Sez. Civ., R.G. n. 415/13, ord. istruttoria 11.04.2014 – G.U. Cons. Dott. Vitale.
Ne consegue che l’esibizione a norma dell’art. 210 c.p.c. non può essere ordinata allorché l’istante avrebbe potuto di propria iniziativa acquisire la documentazione in questione, acquisendone copia e producendola in causa.
Sul punto, ex multis, cfr., Cass. Civ., 06.10.2005, n. 19475 e Cass. Civ., 10.01.2003, n. 149.
Si consideri, infatti, che l’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c. è un mezzo istruttorio residuale che deve essere attivato solo come extrema ratio e nel caso in cui il cliente non abbia potuto procurarsi aliunde gli estratti conto e/o la documentazione bancaria che intende porre a fondamento della propria domanda giudiziale, o abbia esercitato infruttuosamente il diritto ad ottenere copia dei documenti aventi ad oggetto il rapporto bancario, riconosciuto dall’ art. 119 T.U.L.B, circostanze che rendono, pertanto, “indispensabile” tale mezzo di prova.
Ne consegue che, in mancanza del tentativo preventivo di ottenere stragiudizialmente la documentazione necessaria a provare la domanda, la richiesta ex art. 210 cpc è inammissibile, atteso che il diritto ex art. 119 T.U.L.B. avendo natura di dritto sostanziale, non è tutelabile con tale strumento endoprocessuale.
In argomento, cfr., Tribunale Napoli, 08 Febbraio 2011, G.U. Cons. Dott. Grieco.
Tra le pronunce di merito, si segnala anche Trib. Bari, 17.11.2011, G.U. Cons. Dott. De Palma, secondo cui… “… Nel caso in cui il correntista agisca per la ripetizione delle somme indebitamente versate sul conto corrente, anche in ragione della nullità di determinate clausole contrattuali, l’istanza, ex art. 210 c.p.c., di esibizione della documentazione relativa al rapporto di conto corrente (in particolare, degli estratti conto periodici) da questi proposta è inammissibile qualora non dimostri l’inerzia o il rifiuto della banca di consegnargliela su espressa sua richiesta.”.
Il costante orientamento della giurisprudenza citata dimostra che risulta preferibile procedere sempre con la richiesta stragiudiziale degli estratti mancanti di c/c ex art. 119 T.U.B., così da creare i presupposti per l’ammissibilità del provvedimento giudiziale di esibizione, in caso di rifiuto o inerzia della banca.

Annunci

COME RICHIEDERE E OTTENERE GLI ESTRATTI CONTO MANCANTI ALLA BANCA – L’ART. 119, 4° CO. TUB

Nei giudizi in materia di anatocismo bancario e usura, promossi dai correntisti per l’accertamento e la declaratoria di nullità delle clausole che prevedono l’applicazione di interessi anatocistici e/o usurari e per la ripetizione delle somme indebitamente versate alle banche, è onere del Cliente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2697 c.c., fornire la prova dei pagamenti indebiti nei confronti dell’istituto di credito per interessi, spese, c.m.s., etc..
Ai fini dell’assolvimento di detto onere probatorio il correntista dovrà, pertanto, esibire la sequenza integrale degli estratti di c/c, possibilmente con una perizia di parte a corredo che individui tutti i pagamenti indebiti, esprimendo un saldo a credito per il Cliente.
Nel caso in cui non fosse in possesso di tutti gli estratti conto, il correntista potrà inviare una formale richiesta alla banca, ai sensi dell’art. 119, 4° co. TUB.
Detta norma prevede espressamente che… “… Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni..

Di seguito un facsimile di lettera da inviare alla banca per l’acquisizione di estratti di c/c, formulata ai sensi dell’art. 119, 4° co. TUB.

Spett.le
BANCA XXXXXX
Sede Legale e Direzione Generale

Spett.le
BANCA XXXXXXX
Filiale di XXXXXXX

RACCOMANDATA A.R.
OGGETTO: Costituzione in mora e richiesta copia documenti ex art. 119, 4° co., D.Lgs n. 385/93 e 7 e 10 D.Lgs. 196/03 e successive modifiche, nonchè ex deliberazione n. 14 del 23.12.2004 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 55 del 08.03.2005) del Garante della Privacy.

Rapporto bancario tratto sul c/c n. xxxxxxxxxxxx intestato a xxxxxxxxx presso la Vs. filiale di xxxxxxxxxxx.
Io sottoscritto XXXXXXXX, nato a XXXXXXXX il XXXXXXX e residente in XXXXXXX, alla via XXXXXXXXX, nella qualità di titolare del rapporto di c/c n. XXXXXXXXX acceso nell’anno XXXXXX presso la Filiale di XXXXXXX della Banca XXXXXXXXX, Vi diffido, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 119, 4° co., D.Lgs. 385/93 e 10 D.Lgs. 196/03 e successive modifiche, nonchè ai sensi della deliberazione n. 14 del 23.12.2004 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 55 del 08.03.2005) del Garante della Privacy a consegnarmi copia della seguente documentazione:

– estratti di c/c xxxxxxxxxxx.

In attesa di quanto richiesto, porgo distinti saluti.

SULL’ECCEZIONE DI DECADENZA DALL’AZIONE DI RIPETIZIONE DI INDEBITO PER MANCATA CONTESTAZIONE DEGLI ESTRATTI CONTO E SULLA PRETESA OPERATIVITA’ DELL’ART. 2034 C.C..

Quasi tutti gli istituti di credito nei propri scritti difensivi si ostinano ad eccepire la pretesa decadenza dei correntisti dall’azione di ripetizione di indebito per mancata contestazione degli estratti di c/c.
In realtà, detta eccezione risulta totalmente infondata, alla luce delle argomentazioni che seguono, confortate dal costante orientamento giurisprudenziale in materia.
Costituisce principio pacifico in giurisprudenza che la ricezione degli estratti conto non fa decadere il cliente dal diritto di contestare le nullità che viziano il rapporto bancario.
In proposito, si rileva che la Suprema Corte ha più volte chiarito che non è mai precluso al correntista contestare gli errori di contabilizzazione anche in caso di mancata impugnazione dell’estratto conto bancario.
In base alla corretta esegesi del combinato disposto degli artt. 1857 e 1832 c.c., infatti, espressa in un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, l’approvazione tacita o espressa, del conto non comporta la decadenza da eventuali eccezioni relative alla validità in senso lato o all’efficacia di singoli negozi o fatti giuridici che costituiscono titolo dell’annotazione.
Il tutto, ove si consideri che l’incontestabilità delle risultanze del conto, derivante dalla mancata impugnazione, si riferisce ai rispettivi accrediti ed addebiti considerati nella loro realtà effettuale e non alla validità ed efficacia dei rapporti obbligatori da cui essi derivano.
Nel rapporto di conto corrente bancario il termine di decadenza di sei mesi per l’impugnazione dell’estratto conto trasmesso al cliente, fissato dall’art. 1832, 2° co. c.c., ove non esercitato, non preclude la possibilità di contestare il debito da esso risultante, che sia fondato su negozio nullo, annullabile inefficace o, comunque su situazione illecita.
Cfr., ex multis, Cass. Civ. n. 10186/01; Cass. Civ. n. 18626/03; Cass. Civ. n. 76625/05; Cass. Civ. n. 11749/06; Cass. Civ. n. 12372/06; Cass. Civ. n. 6514/07; Cass. Civ. n. 4846/98; Cass. Civ. n. 8989/97; Cass. Civ. n. 1978/96; Cass. Civ. n. 6736/95 e Cass. Civ. b. 4140/95.
In argomento, v., pure, Cass. Civ., 29.07.2009, n. 17679, la cui massima recita testualmente: “La mancata contestazione degli estratti conto inviati al cliente dalla banca, oggetto di tacita approvazione in difetto di contestazione ai sensi dell’art. 1832 c.c., non vale a superare la nullità della clausola relativa agli interessi ultralegali, perché l’unilaterale comunicazione del tasso d’interesse non può supplire al difetto originario di valido accordo scritto in deroga alle condizioni di legge, richiesto dall’art. 1284 c.c.”.
Si consideri, infatti, che la mancata contestazione dell’estratto conto con la connessa implicita approvazione di tutte le operazioni bancarie regolate nel conto stesso, attesa la natura sostanzialmente confessoria delle annotazioni in esso riportate, non comporta l’inammissibilità di censure attinenti alla validità e l’efficacia dei rapporti obbligatori da cui scaturiscono le partite inserite nel conto.
Per quanto attiene, poi, l’asserita pretesa assoggettabilità della fattispecie in esame alle prescrizioni di cui all’art. 2034 c.c. in tema di obbligazioni naturali, si osserva che, come ben noto, il pagamento di interessi anatocistici non può essere considerato quale adempimento di un’obbligazione naturale, ripetibile ai sensi dell’articolo 2034 c.c., in quanto il relativo addebito in conto corrente veniva imposto ai clienti dall’intero sistema bancario, in conformità alle direttive impartite dall’associazione di categoria e senza possibilità di una negoziazione individuale.
Sul punto, cfr., la recente Corte d’Appello Milano, sentenza 20.02.2013.
In ogni caso, dottrina e giurisprudenza concordano nell’escludere decisamente che nell’ipotesi di addebito degli interressi ultralegali, non pattuiti per atto scritto, a norma dell’ art. 1284 c.c., sul conto corrente bancario si possa ipotizzare l’adempimento da parte del cliente di un’ obbligazione naturale, atteso che nella fattispecie in esame, difettano totalmente la volontà di pagamento, la spontaneità, nonché il dovere morale o sociale, richiesti dall’ art. 2034 c.c..
Sul punto, cfr., pure, Trib. Lecce, sentenza 29.11.2005.

SULLA NULLITA’ DEL SISTEMA DI DETERMINAZIONE DELLE VALUTE NEI RAPPORTI DI C/C BANCARIO

Nell’ambito del contenzioso bancario, le risultanze peritali d’ufficio e/o di parte evidenziano frequentemente che ad onerare ulteriormente la posizione del correntista a vantaggio della banca, contribuisce in modo rilevante il c.d. “gioco delle valute”.
La valuta di un’operazione registrata in conto corrente è il giorno a partire dal quale la somma corrispondente diventa fruttifera e determina interessi passivi e attivi; detta valuta coincide normalmente con la scadenza dell’operazione.
L’utilizzo della valuta bancaria, solo ed esclusivamente a carico del correntista, costituisce un aggravio ingiustificato, in quanto fa decorrere gli interessi passivi non dall’effettivo pagamento del titolo, bensì, dalla data di emissione, con palese violazione di legge.
Tale prassi bancaria si traduce, pertanto, non solo in una disposizione vessatoria, ma anche in un ulteriore costo che il correntista non può determinare al momento della stipula del contratto, traducendosi quindi in una clausola nulla per indeterminatezza dell’oggetto ex art. 1346 c.c..
Occorre distinguere, poi, la valuta effettiva dalla valuta fittizia.
Il primo caso è quello in cui il giorno a partire dal quale la somma corrispondente diventa fruttifera coincide effettivamente con quello in cui la banca acquista o perde la disponibilità giuridica delle somme versate o prelevate.
La valuta fittizia, invece, è quella adottata dalla banca e che risulta dall’aggiunta o dalla sottrazione di un certo numero di giorni, dei c.d. giorni banca, alla valuta effettiva.
In altri termini, con detto ultimo sistema, non vi è coincidenza fra decorrenza della valuta e la data dell’operazione: ad esempio la valuta a carico di chi emette un assegno bancario decorre dalla data di emissione e non da quello dell’effettivo pagamento che può essere di diversi giorni successivi e dall’altro, la valuta a favore di chi incassa l’assegno non coincide con il momento dell’incasso, ma con il giorno dell’effettivo accreditamento.
Con tale prassi, le banche non hanno fatto altro che lucrare ulteriori interessi fittizi, a discapito del cliente che se da un lato vede moltiplicarsi i giorni banca a suo sfavore nei conti attivi per la banca, li vede diminuire in quelli attivi a suo favore.
In buona sostanza, la banca nega interessi attivi (sottraendo giorni al cliente) e aumenta quelli passivi (aumentando i giorni di esposizione a proprio guadagno).
Mentre gli addebiti sono contabilizzati con decorrenza reale o addirittura antecedente, gli accrediti richiedono una postergazione che può giungere anche fino a quindici giorni rispetto alla data della operazione.
In proposito, si evidenzia come l’obbligo della forma scritta imposto dall’art. 1284 c.c. si estende anche alle pattuizioni relative alla decorrenza della valuta (relative cioè alla data a partire dalla quale vengono imputati gli interessi a debito e a credito sul conto del cliente), poiché dette pattuizioni si risolverebbero in una modifica del saggio di interesse applicato sui saldi attivi e passivi.
Il difetto di espressa pattuizione di detti ulteriori interessi ultralegali, pertanto, comporta l’assorbimento degli stessi nel calcolo di tutti gli interessi ultralegali c.d. principali non specificamente convenuti.
Ne consegue l’inammissibilità della determinazione della valuta operata dalla banca, in difetto di espressa pattuizione scritta, anche ai sensi dell’art. 1341 c.c..
Il c.d. “gioco delle valute” si traduce anch’esso, di fatto, in un ulteriore addebito di interessi ultralegali non pattuiti, integrante la violazione degli artt 1283 e 1284 c.c..
Di regola, perché si abbia un computo in valuta effettiva dovrà tenersi conto che, se per i prelevamenti la valuta dovrà coincidere con il giorno del pagamento dell’assegno, cioè del giorno in cui la banca perde effettivamente la disponibilità del denaro, per quanto riguarda i versamenti si dovrà, invece, riportare la valuta corrispondente al giorno in cui la banca acquista effettivamente la disponibilità del denaro.
Ne consegue che,in relazione a pattuizioni non aventi i necessari requisiti di Legge, anche gli interessi lucrati in tal modo dalla banca dovranno essere ricalcolati, con rettifica dell’antergazione e/o postergazione dei c.d. “giorni di valuta” operata dall’istituto di credito.
In ogni caso, chi scrive ritiene doveroso ribadire che, ai fini di ogni più idonea e puntuale eccezione in tal senso, risulta indispensabile conseguire una perizia di parte in cui vengano evidenziati anche, operazione per operazione, i singoli giorni valuta fittizi che la banca ha applicato.

SULLA DECORRENZA DEL TERMINE PRESCRIZIONALE DELL’AZIONE DI RIPETIZIONE DI INDEBITO – PRESCRIZIONE DELLE RIMESSE C.D. “SOLUTORIE” ALLA LUCE DELLA PIU’ RECENTE GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA’ E DI MERITO

Costituisce ormai principio pacifico nella giurisprudenza di legittimità e di merito che il momento iniziale del termine prescrizionale per il reclamo delle somme indebitamente pretese e trattenute dalla banca a titolo di interessi ed oneri decorre dalla definitiva chiusura del rapporto ed è decennale.
In tema, cfr., Cass. SS.UU. n. 24418/2010, Cass. n. 43892/99, Cass. n. 3783/98, Cass. n. 5720/04.
Ne consegue, pertanto, che la domanda giudiziale per ripetizione di indebito afferente gli interessi pretesi e percepiti illegittimammente dalla banca va proposta entro dieci anni dall’estinzione del rapporto.
Per quanto attiene la prescrizione estintiva delle c.d. rimesse “solutorie”, oggetto di eccezione degli istituti di credito, alla luce della ben nota sentenza a SS.UU. della Cassazione del 2010, si rileva quanto segue.
Sovente, le banche nelle comparse di costituzione e risposta si limitano a formulare l’eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie in termini assolutamente astratti, generici ed indeterminati, nell’assoluto difetto di specifica ed analitica allegazione delle stesse.
In proposito, si è espresso il Tribunale Taranto, 2a Sez., con ordinanza 07.10.2013, secondo cui è onere della banca, convenuta dal correntista con l’azione di ripetizione, individuare i fatti costitutivi dell’eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie immediatamente nella comparsa di costituzione e risposta, così come previsto dal combinato disposto ex art. 2697, co. 2, c.c. ed art. 167 c.p.c..
Ne consegue, pertanto, che l’istituto di credito deve individuare, sin da subito nel proprio primo atto difensivo, cioè la comparsa di costituzione e risposta, quindi a pena di decadenza, le rimesse aventi natura solutoria, non potendo neppure avvalersi, in corso di causa, dell’ausilio di una consulenza tecnica d’ufficio cui delegare il relativo accertamento.
Secondo la migliore giurisprudenza in materia, consolidatasi a seguito della richiamata pronuncia a SS.UU. della Cassazione, al fine di eccepire l’intervenuta prescrizione di un’azione di ripetizione dell’indebito relativa a un rapporto di conto corrente, l’istituto bancario ha l’onere di fornire elementi probatori diretti a dimostrare che i relativi versamenti siano da considerare solutori, circostanza che fa decorrere la prescrizione del diritto dal momento in cui essi sono effettuati.
Il difetto di specifica allegazione da parte della banca di tutte le partite solutorie asseritamente prescritte, inficia radicalmente la relativa eccezione che deve intendersi, pertanto, non idoneamente proposta.
La banca è tenuta ad allegare, a sostegno della proposta eccezione di prescrizione, oltre che il decorso del tempo, anche l’ulteriore circostanza concernente il limite dell’affidamento. Invero, essa costituisce il fondamento del fatto estintivo (la prescrizione) della pretesa avanzata dall’attore, in quanto, come visto, solo per le operazioni extra fido può configurasi un’attività solutoria e quindi far coincidere l’inizio della prescrizione con la data del versamento.
In quanto tale è, dunque, compito della parte convenuta allegare e comprovare l’intervenuta prescrizione, con l’ulteriore conseguenza che, in mancanza, ex art. 2697 c.c., l’omessa prova o, comunque, il dubbio residuante all’esito della compiuta istruttoria non può che ricadere a carico di parte eccipiente.
La possibilità per la parte di sollevare l’eccezione implica che ad essa sia fatto onere di allegare l’elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell’effetto: in particolare, in caso di pluralità di atti esecutivi (come sono i differenti i vari versamenti extrafido effettuati dal correntista nel corso del rapporto di apercredito con scoperto in conto corrente) è necessario che l’elemento costitutivo sia specificato, dovendo il convenuto precisare il momento iniziale dell’inerzia in relazione a ciascun versamento effettuato extrafido.
Sul punto, per tutte, cfr., la recente Tribunale Pescara, sentenza 24.06.2013.
In argomento, si segnala anche Tribunale Novara, sentenza 01.10.2012, secondo la cui massima: “E’ onere della banca, che eccepisce l’intervenuta prescrizione dell’azione di ripetizione di indebiti versamenti in conto, dimostrare che tali versamenti siano intervenuti extrafido.”.
In ogni caso, è principio pacifico in giurisprudenza che l’eccezione di prescrizione dell’azione volta ad ottenere la restituzione di somme indebitamente pagate dal cliente alla banca a titolo di interessi anatocistici deve essere formulata in forma specifica, precisando il momento iniziale dell’inerzia del correntista in relazione a ciascun versamento con funzione solutoria.
In argomento, cfr., Corte d’Appello Milano, sentenza 20.02.2013.
Sul punto, v., anche Tribunale Prato, sentenza 01.03.2013, n. 313, secondo la cui massima: “Il termine di prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito relativo a rimesse extrafido (e dunque di natura solutoria) è decennale e decorre dal momento in cui si sono verificati i pagamenti. È onere della banca, che eccepisce l’intervenuta prescrizione di detta azione di ripetizione, dimostrare il carattere solutorio (e non meramente ripristinatorio) dei versamenti eseguiti dal correntista.”.
Risulta, pertanto, preciso onere dell’istituto di credito quello di allegare ed indicare i pagamenti aventi finalità solutoria, onere che, alla luce delle frequenti generiche ed indeterminate eccezioni sul punto, in difetto di specifica allegazione di tutti i pagamenti caratterizzati da natura solutoria, non può ritenersi assolto.
In argomento, cfr., Tribunale Aosta, 02.03.2012, n. 96.
In proposito, la Corte d’Appello di Lecce ha lucidamente statuito che: “Deve per completezza aggiungersi che risultano infondate le reiterate eccezioni di prescrizione quinquennale ex art. 2948 n. 4 e di decadenza per mancata tempestiva impugnativa degli estratti conto, la prima in quanto genericamente formulata, non avendo la banca prodotto gli estratti conto ed incombendo su colui che eccepisce la prescrizione del credito l’onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l’esercizio del diritto, determina l’inizio della decorrenza del termine ai sensi dell’art. 2935 cod. civ., restando peraltro escluso che il giudice possa accogliere l’eccezione sulla base di un fatto diverso, conosciuto attraverso un documento prodotto ad altri fini da diversa parte in causa…”.
Così, Corte d’Appello Lecce, Sez. Dist. Taranto, 23.01.2012, n. 39.
V., pure, Tribunale Napoli, 06.02.2012, n. 1467, secondo cui… “… né risulta – ed in tal senso la banca che ha proposto l’eccezione in esame nulla ha specificamente dedotto e provato sul punto – che la società correntista abbia effettuato dei versamenti aventi connotati tali – nei termini di cui sopra – da poter essere considerati alla stregua di pagamenti e, quindi, da costituire oggetto di ripetizione…”.
Ne consegue, pertanto, che è onere della banca eccepire l’intervenuta prescrizione non in forma generica, come spesso accade, ma specificatamente, cioè indicando che la prescrizione debba colpire le operazioni di versamento che non hanno funzione ripristinatoria della provvista, precisando il momento iniziale dell’inerzia del correntista in relazione a ciascun versamento extrafido con funzione solutoria (non tutti i versamenti extrafido possono avere funzione solutoria).
Di contro, è compito del giudice accertare quale sia il tipo e la durata della prescrizione stessa e se essa sia decorsa, non potendosi sostituire alla difesa della convenuta, specificandone l’elemento costitutivo e demandando detta individuazione al consulente tecnico d’ufficio.
L’eccezione di prescrizione, in quanto eccezione senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla banca, quand’anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice.
Se nulla la banca ha specificatamente osservato circa la natura solutoria dei versamenti effettuati dal correntista durante il rapporto, nè ha individuato o allegato detti versamenti e gli effetti che hanno avuto nel saldo finale, allora la genericità dell’eccezione non rende comprensibile ed individuabile l’eccezione stessa che non può che essere dichiarata inammissibile.
Definitivo suggello a detto orientamento giurisprudenziale di merito è stato posto da una recentissima sentenza della Cassazione, secondo cui: I versamenti eseguiti sul conto corrente in costanza di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens e, poiché tale funzione corrisponde allo schema causale tipico del contratto, una diversa finalizzazione dei singoli versamenti, o di alcuni di essi, deve essere in concreto provata da parte di chi intende far percorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste illegittimamente addebitate.
In argomento, cfr., la recentissima, Cass. 1a Sez. Civ., 26.02.2014, n. 4518.

SULLA NULLITA’ DEI CONTRATTI DERIVATI INTEREST RATE SWAP

Sempre più spesso, nell’ambito del contenzioso bancario, accade di imbattersi in contratti derivati, caratterizzati da illegittimità assoluta, in quanto mere illecite scommesse finanziarie, prive di funzione di copertura e di alea ragionevole,  determinanti unicamente indebiti profitti  per la Banca convenuta, a scapito del cliente.

NULLITA’ DEGLI SWAP PER DIFETTO DI CAUSA

Come ben noto, gli strumenti derivati, quali gli swap, possono avere diverse finalità: di copertura o di speculazione.
L’obiettivo di una copertura è quello di ridurre o annullare il rischio che deriva dall’esposizioni nei confronti di variabili di mercato (quali i tassi di interesse), evitando di subire variazioni sfavorevoli.
Al contrario, negli strumenti con finalità speculativa le parti scommettono al ribasso o al rialzo delle variabili sottostanti, in base alle proprie aspettative.
La Consob, con Comunicazione n. DI/99013791 del 26.02.1999 e con Comunicazione n. DEM/1026875 dell’11.04.2001, ha individuato tre fondamentali criteri che devono ricorrere affinchè il derivato possa essere considerato avente finalità di copertura: “In particolare, le operazioni su strumenti finanziari derivati ordinate dal cliente potranno essere considerate di copertura quando: a) siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.
Orbene, l’assenza dei requisiti stabiliti dalla Consob e dal T.U.F. e come sopra elencati, nonché la mancata corresponsione dell’up front da parte del soggetto contrattuale avvantaggiato, determinano un difetto di causa nel rapporto, che comporta conseguentemente la nullità del contratto.
L’art. 1325 c.c. indica tra i requisiti essenziali del contratto l’accordo tra le parti, la causa e l’oggetto.
Ai sensi dell’art. 1418, comma 2 c.c. il contratto è nullo in mancanza di uno dei requisiti essenziali e dunque il difetto di causa comporta la nullità del contratto.
Il difetto di causa quale ragione di nullità contrattuale è stato affermato anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte.
Cfr., ex multis, tra le più recenti pronunce, Cass. 3a Sez. Civ., 20.03.2012, n. 4371.
Anche in materia di intermediazione finanziaria la giurisprudenza ha accertato la nullità del contratto per mancanza di causa.
Una recente sentenza, infatti, Tribunale di Monza, 17.07.2012, n. 2028 ha statuito … “La non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato Interest rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne comporta la nullità per difetto di causa (ex art. 1418, comma secondo, c.c.) da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione (Cass. 10490/2006)”.
Quindi, se le condizioni economiche del contratto non sono dirette a garantire la finalità di copertura intesa dal cliente, vi è nullità della causa del rapporto, da intendersi quale causa concreta, ovvero quale interesse perseguito dal cliente attraverso la conclusione del contratto, come stabilito dalla Suprema Corte.
In argomento, cfr., Cass. 3a Sez. Civ., 08.05.2006, n. 10490, la recente Trib. Bari, ord., 05.01.2012 e Trib. Monza, 14.06.2012, n. 2028.
Lo swap è stato qualificato come contratto “a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per ciò che riguarda l’interest rate swap dallo scambio a scadenze prefissate dei flussi di cassa prodotti dall’applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (cd. nozionale)”.
Se è questa la definizione corretta da darsi al contratto, ergo, la causa (o funzione economico-sociale) dell’interest rate swap non può che risiedere nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti.
In pratica la posta passiva derivante dall’aumento del tasso variabile relativo al finanziamento dovrebbe essere, nella prospettiva del cliente, neutralizzata dalla posta attiva costituita dal rapporto tra tasso fisso e tasso variabile nel rapporto di swap.
Se però il tasso di interesse anziché aumentare crolla, ciò rappresenta un indubbio vantaggio quanto al rapporto di finanziamento, ma nell’ambito dello swap è il cliente a dover versare la differenza alla banca, e l’ammontare della perdita è direttamente proporzionale al livello di abbassamento del tasso.
Sempre più spesso, accade che i prodotti finanziari stipulati dalla clientela con l’istituto di credito convenuto risultino del tutto carenti dei succitati requisiti di legge e come tali assolutamente nulli, in quanto sostanziatisi quale mero vantaggio economico per la banca a danno dei correntisti.
In proposito, si rileva che, sovente, le pretese finalità di copertura del rischio risultano del tutto insussistenti, anche con riferimento alla attività imprenditoriale del cliente.
Nella maggior parte dei casi, gli swap presentano caratteristiche tali da risultare comunque inidonei a garantire la pretesa copertura efficace ed efficente dal rischio, risolvendosi in prodotti finanziari caratterizzati da una natura gravemente speculativa.
Nel solco del suddetto ragionamento, il Tribunale di Bari con ordinanza 15.07.2010 (G.I. dott. Scoditti, pubblicata su http://www.ilcaso.it) ha ritenuto meritevole di accoglimento la doglianza di una società ricorrente, che denunciava, a proposito delle operazioni di ristrutturazione dello swap suggerite medio tempore dalla banca, l’inadeguatezza ab origine di tali operazioni nel realizzare il dichiarato scopo di copertura dal rischio di rialzo dei tassi.
Si consideri, infatti, che l’aver incorporato, all’interno delle ristrutturazioni degli swap, le passività di un’ impresa, unitamente a costi impliciti non dichiarati ed al difetto di una effettiva qualificata analisi ed informativa circa le oscillazioni del mercato finanziario, comporta, evidentemente, la preclusione genetica di perseguire la funzione della copertura del rischio, determinando così il difetto della giustificazione causale dei derivati, in violazione a quanto previsto dai principi generali fissati dalla CONSOB in alcune sue note comunicazioni ufficiali in materia (DI/98065074 del 06.08.1998, DI/99013791 del 26.02.1999 e DEM/1026875 dell’11.04.2001).
In argomento, v. pure., Corte d’Appello di Trento, 03.05.2013, n. 141 e Trib. Brindisi, ord. 29.01.2013.

NULLITA’ DEGLI SWAP PER DIFETTO DI QUALITA’ E/O QUALIFICA DI OPERATORE QUALIFICATO DA PARTE DEL CLIENTE

Ulteriore profilo di nullità dei contratti derivati swap riviene dal difetto di qualità e/o di qualifica di “operatore qualificato” del cliente che, nella maggior parte dei casi, non possiede la benchè minima conoscenza delle dinamiche dei mercati finanziari, nè tantomeno ha ricevuto dalla banca le adeguate informative previste dal rdegolamento Consob e dal T.U.F..
In proposito, con la recente sentenza n. 3459 del 18.09.2013, la Corte d’Appello di Milano, nel riportarsi al principio già fissato da Cass. 1a Sez. Civ., 26.05.2009, n. 12138, secondo cui la dichiarazione di possedere un’adeguata conoscenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari, ove rilasciata dal rappresentante legale di una società, costituisce una mera presunzione semplice, ben superabile con l’allegazione di elementi di segno contrario, tali da privare di efficacia la medesima autocertificazione, individua, altresì precisamente i doveri che incombono sull’intermediario finanziario nella negoziazione di strumenti derivati.
In un contratto in strumenti derivati la banca deve comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza anche quando il cliente abbia sottoscritto la dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato.
In tema, v. pure, Corte di Appello di Venezia, 16.07.2008.
L’autorevole Corte sancisce un ulteriore importante principio, secondo cui l’intermediario che negozia un interest rate swap, deve prestare una specifica ed adeguata consulenza al cliente, prefigurandosi sempre … “il migliore interesse del cliente” l’intermediario, nel momento della negoziazione di derivati o.t.c., come un soggetto “titolare di un ufficio di diritto privato” consistente nel compimento di un “atto gestorio” posto in essere nella sua veste di mandatario, stabilendo che il derivato è “un contratto rientrante nella categoria della scommessa legalmente autorizzata la cui causa, ritenuta meritevole dal legislatore dell’intermediazione finanziaria (per via dell’espresso richiamo operato dall’art. 1, comma 3, TUF, n.d.r.), risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati cd. simmetrici, sono reciproche e bilaterali”.
Affinché il contratto sia valido occorre che … ” … la scommessa legalmente autorizzata … l’alea assunta dalle parti sia razionale e consapevole”.
L’alea può definirsi razionale soltanto quando… “…gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono, invero, essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza”.
Per quanto attiene l’elemento della consapevolezza il soggetto che acquista uno swap deve essere messo al corrente del… “…valore dello swap al momento della negoziazione, gli scenari di probabilità e le modalità di calcolo del mark to market”.
Secondo la Corte d’Appello di Milano, l’intermediario che vende un prodotto IRS legato all’andamento futuro dei tassi variabili ha il dovere di elaborare uno scherma di scenari probabilistici e razionali sul previsto andamento degli stessi tassi (avvalendosi della curva del tasso forward) ed è tenuto a darne preventiva delucidazione al cliente.
La sentenza in esame afferma che… “tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio (…) In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa”.
Sovente, accade che la società-cliente, al momento della conclusione dei contratti, non conosce nemmeno il valore del mark to market del prodotto, dovendosi dunque escludere in radice che essa potesse concludere la scommessa conoscendone il grado di rischio assunto.
Inoltre, dalla mancata indicazione del MTM al momento della stipula degli swap, si ravvisa un ulteriore profilo di nullità del contratto, avendo l’intermediario in questo modo potuto occultare il suo compenso, rappresentato dai cd. costi impliciti, il che avrebbe determinato anche una violazione dell’art. 1709 cod. civ. in materia di mandato oneroso.
L’alea determinata da detti strumenti finanziari risultando totalmente indeterminata ne confiugura la nullità assoluta.

BREVI CENNI SULLO JUS VARIANDI PRATICATO DALLE BANCHE

Nei giudizi aventi ad oggetto richieste di ripetizione di indebito nei confronti delle banche, sovente accade che, dalla disamina della documentazione contabile prodotta, emerge che la banca ha applicato variazioni in pejus dei tassi di interesse dichiarati, spesso in difetto di prova da parte dell’istituto di credito circa il rispetto delle previsioni di legge tempo per tempo vigenti (art. 118 D.Lgs. n. 385/1993 e relative disposizioni attuative).
A seguito delle modifiche al T.U.B. apportate dal D.L. n. 223/2006, la banca è tenuta a rispettare determinate prescrizioni, affinichè l’esercizio dello jus variandi sia legittimo ed efficace.
Le prescrizioni rilevanti che la banca è tenuta a osservare sono:

1) la presenza di una clausola approvata specificamente;

2) un giustificato motivo;

3) una comunicazione dall’istituto di credito al cliente.

Per quanto riguarda il requisito sub 1), se manca una clausola approvata specificamente in ordine alla possibilità di modifica unilaterale, lo ius variandi non può in alcun modo essere esercitato (finché la banca, in ipotesi, non sostituisca l’originario contratto con un successivo contratto che preveda tale facoltà).
Detta clausola ad avviso di scrive dovrebbe, peraltro essere sottoscritta specificamente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1341 e segg. c.c..
Per quanto riguarda la sussistenza di un giustificato motivo, si rileva che, in difetto di prova da parte dell’istituto di credito in proposito, l’esercitata variazione delle condizioni contrattuali non potrà che essere dichiarata illegittima e quindi inefficace.
Si consideri, infatti, che le modifiche contrattuali unilaterali non possono essere applicate dalla banca ad nutum, in quanto la legge richiede espressamente che debba sussistere un “giustificato motivo” che legittima la variazione.
Lo ius variandi, pertanto, implica necessariamente la sussistenza di un giustificato motivo e non consente all’istituto di credito semplici ripensamenti circa quanto in precedenza convenuto fra le parti.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Rimini, ord. 22.8.2011.
Per quanto riguarda, poi, la condizione sub 3), la banca deve assolvere l’onere di comunicazione delle modifiche contrattuali operate per consentire al correntista ogni e più compiuta valutazione circa l’opportunità dell’eventuale risoluzione del contratto di c/c.
In difetto della prescritta comunicazione al correntista, l’esercitato jus variandi deve ritenersi illegittimo ed inefficace.
In argomento, ex multis, cfr., A.B.F. Roma, decisione 10.11.2010, secondo la cui massima: “Le proposte di modifica unilaterale del contratto bancario, di cui all’art. 118 TUB costituiscono atti recettizi. Perciò, di fronte a una contestazione del cliente, che neghi di avere ricevuto la comunicazione, è onere della banca provare di avere correttamente assolto il relativo dovere di comunicazione. In difetto, le modifiche non possono essere opposte al cliente e le somme addebitate devono essere ripetute.”.
La sanzione prevista dal legislatore, in ipotesi di mancato rispetto da parte della banca delle condizioni sopra citate, consiste nella inefficacia assoluta delle variazioni applicate, per cui le condizioni contrattuali restano quelle originariamente pattuite.
Occorre, tuttavia, distinguere fra le modificazioni sfavorevoli al cliente e quelle favorevoli.
Per le prime, resta ferma la sanzione della inefficacia, mentre le modifiche favorevoli al cliente producono effetto.