BREVI CENNI SULLO JUS VARIANDI PRATICATO DALLE BANCHE

Nei giudizi aventi ad oggetto richieste di ripetizione di indebito nei confronti delle banche, sovente accade che, dalla disamina della documentazione contabile prodotta, emerge che la banca ha applicato variazioni in pejus dei tassi di interesse dichiarati, spesso in difetto di prova da parte dell’istituto di credito circa il rispetto delle previsioni di legge tempo per tempo vigenti (art. 118 D.Lgs. n. 385/1993 e relative disposizioni attuative).
A seguito delle modifiche al T.U.B. apportate dal D.L. n. 223/2006, la banca è tenuta a rispettare determinate prescrizioni, affinichè l’esercizio dello jus variandi sia legittimo ed efficace.
Le prescrizioni rilevanti che la banca è tenuta a osservare sono:

1) la presenza di una clausola approvata specificamente;

2) un giustificato motivo;

3) una comunicazione dall’istituto di credito al cliente.

Per quanto riguarda il requisito sub 1), se manca una clausola approvata specificamente in ordine alla possibilità di modifica unilaterale, lo ius variandi non può in alcun modo essere esercitato (finché la banca, in ipotesi, non sostituisca l’originario contratto con un successivo contratto che preveda tale facoltà).
Detta clausola ad avviso di scrive dovrebbe, peraltro essere sottoscritta specificamente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1341 e segg. c.c..
Per quanto riguarda la sussistenza di un giustificato motivo, si rileva che, in difetto di prova da parte dell’istituto di credito in proposito, l’esercitata variazione delle condizioni contrattuali non potrà che essere dichiarata illegittima e quindi inefficace.
Si consideri, infatti, che le modifiche contrattuali unilaterali non possono essere applicate dalla banca ad nutum, in quanto la legge richiede espressamente che debba sussistere un “giustificato motivo” che legittima la variazione.
Lo ius variandi, pertanto, implica necessariamente la sussistenza di un giustificato motivo e non consente all’istituto di credito semplici ripensamenti circa quanto in precedenza convenuto fra le parti.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Rimini, ord. 22.8.2011.
Per quanto riguarda, poi, la condizione sub 3), la banca deve assolvere l’onere di comunicazione delle modifiche contrattuali operate per consentire al correntista ogni e più compiuta valutazione circa l’opportunità dell’eventuale risoluzione del contratto di c/c.
In difetto della prescritta comunicazione al correntista, l’esercitato jus variandi deve ritenersi illegittimo ed inefficace.
In argomento, ex multis, cfr., A.B.F. Roma, decisione 10.11.2010, secondo la cui massima: “Le proposte di modifica unilaterale del contratto bancario, di cui all’art. 118 TUB costituiscono atti recettizi. Perciò, di fronte a una contestazione del cliente, che neghi di avere ricevuto la comunicazione, è onere della banca provare di avere correttamente assolto il relativo dovere di comunicazione. In difetto, le modifiche non possono essere opposte al cliente e le somme addebitate devono essere ripetute.”.
La sanzione prevista dal legislatore, in ipotesi di mancato rispetto da parte della banca delle condizioni sopra citate, consiste nella inefficacia assoluta delle variazioni applicate, per cui le condizioni contrattuali restano quelle originariamente pattuite.
Occorre, tuttavia, distinguere fra le modificazioni sfavorevoli al cliente e quelle favorevoli.
Per le prime, resta ferma la sanzione della inefficacia, mentre le modifiche favorevoli al cliente producono effetto.

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CONSEGUENZE DEL DIFETTO DI SOTTOSCRIZIONE DEI CONTRATTI BANCARI

Sovente, nel contenzioso contro le banche, capita di imbattersi in contratti di conto corrente e/o di apertura di credito sprovvisti della sottoscrizione del funzionario abilitato dall’istituto di credito o del correntista.
Detta circostanza non deve assolutamente essere trascurata, potendosi rivelare un elemento decisivo, ai fini del buon esito della causa.
Vediamo il perché.
Come ben noto, l’elemento costitutivo del contratto è esclusivamente la forma scritta ad sustantiam, in quanto ai fini della prova costituisce l’estrinsecazione diretta della volontà delle parti circa la conclusione e regolamentazione di un determinato rapporto.
L’art. 117 D. Lgs. n. 385/93, infatti, stabilisce al primo comma che … “I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”.
Il 3° comma prosegue: “Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”.
Ne consegue che qualora il contratto bancario sia privo della sottoscrizione della banca o del cliente non può ritenersi soddisfatto l’obbligo della forma scritta, per cui risulta necessaria la firma di entrambe le parti contraenti.
La giurisprudenza è ferma nel ritenere che … “Con l’entrata in vigore dell’art. 3 della L. n. 154/1992 – poi recepito nell’art. 117 del d. lgs. 385/93 – tutti i contratti bancari devono necessariamente stipularsi per iscritto a pena di nullità, requisito questo che non può ritenersi rispettato nel caso di sottoscrizione della scheda negoziale unicamente dal cliente”.
Sul punto, cfr., Trib. Mantova, 13.03.2006.
La necessaria sottoscrizione del contratto, a pena di nullità, ad opera di entrambe le parti è principio consacrato anche dalla Suprema Corte di Cassazione.
In argomento, per tutte, cfr., Cass. Civ., 2a Sez., 14.11.2012, n. 19934, secondo cui … “Qualsiasi contratto degli enti locali, anche se a trattativa privata, deve essere consacrato, a pena di nullità, in un unico documento, recante la sottoscrizione della parte privata e dell’organo investito del potere di rappresentare l’ente interessato nei confronti dei terzi”.
Qualora la forma scritta del contratto sia richiesta per la validità dell’atto, l’omessa sottoscrizione da parte di uno dei contraenti non può essere sanata da eventuali espressioni generiche di manifestazione del consenso.
Si consideri, infatti, che … “La sottoscrizione costituita dalla firma del dichiarante, cioè dal nome e cognome scritti di suo pugno o quantomeno da una sigla caratteristica ed identificabile, è l’espressione grafica della paternità ed impegnatività della dichiarazione che la precede, la quale in mancanza non comporta la conclusione definitiva di un negozio giuridico allorché la forma scritta sia richiesta “ad substantiam”. Pertanto, una scrittura che contenga espressioni generiche di consenso (nella specie: come d’accordo) ma sia priva della sottoscrizione dell’obbligato, non può integrare l’atto scritto richiesto dall’art. 1350 c.c. e non è valida né come contratto definitivo né come preliminare”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Savona, 23.06.2006.
La giurisprudenza si è poi ripetutamente pronunciata in relazione alla nullità del contratto finanziario per inosservanza della forma scritta, qualora il contratto sia privo di entrambe le firme dei contraenti.
Benché le pronunce siano relative al difetto della forma scritta nei contratti di investimento ex art. 23 Testo Unico Finanziario, risultano perfettamente applicabili anche ai contratti bancari.
Si rammenta, infatti, che l’art. 23 TUF ha contenuto identico rispetto all’art. 117 TUB, prevedendo che i contratti, relativi alla prestazione dei servizi di investimento, debbano essere redatti per iscritto ed in difetto siano affetti da nullità.
Così in particolare, ha statuito la giurisprudenza: “La forma scritta per il contratto di investimento prevista all’art. 23 T.U.F. è rispettata solo qualora il documento contenga la sottoscrizione del cliente e della banca; (…) La manifestazione per iscritto della volontà di uno dei contraenti non può essere sostituita dalla dichiarazione unilaterale ricognitiva dell’avvenuta stipulazione per iscritto del contratto (nella specie di investimento), né dal comportamento processuale delle parti o da altri mezzi probatori ivi compresa la dichiarazione confessoria. La produzione in giudizio da parte della banca del contratto sottoscritto dal solo investitore non determina la sua conclusione allorché la parte che lo abbia sottoscritto abbia dedotto in giudizio la nullità del contratto, revocando così la proposta contrattuale. Il contratto di investimento nullo in quanto sottoscritto dal solo cliente non può essere convalidato, risultando irrilevanti a tale fine la mancata contestazione degli estratti del conto titoli, del conto corrente e l’invio da parte della banca degli attestati di esecuzione degli ordini di investimento, così come ogni eventuale condotta successiva o volontà implicite desumibili da comportamenti attuativi del contratto”.
Sul punto, ex multis, cfr., Trib. Mondovì, 09.11.2008, n. 390; Corte d’Appello Torino, 20.01.2013; Trib. Siena, 19.07.2012, n. 261 e Trib. Bologna, 27.03.2012.
Il difetto della forma scritta, quindi, non può essere sanato nemmeno se la banca produca in giudizio il contratto sottoscritto dal solo cliente e questi abbia eccepito la nullità del contratto, come ha difatti statuito la giurisprudenza, in base alla quale“Risulta totalmente disatteso l’obbligo di forma scritta prescritto ad substantiam dall’art. 23 del TUF e dalla normativa secondaria di attuazione di cui al Reg. Consob 11522/98 qualora il contratto quadro sia stato sottoscritto solo dal cliente-investitore. Conseguentemente, il modulo, impropriamente intitolato “contratto”, non può essere qualificato come tale, mancando la prova del raggiunto accordo tra le parti, elemento necessario per la conclusione del contratto stesso ex art. 1325 c.c.. Nè può valere al fine di perfezionare la mancata sottoscrizione del contratto la produzione in giudizio dello stesso ad opera della parte che non lo ha sottoscritto qualora la parte che ha sottoscritto abbia, medio tempore, revocato il proprio consenso eccependo la nullità del contratto quadro e così, inequivocabilmente, manifestato la volontà di privare di effetti la proposta. Allo stesso modo, il difetto di forma scritta non può ritenersi sanato dalla semplice circostanza che le parti abbiano dato esecuzione al contratto per anni atteso che il comportamento concludente non è in alcun modo idoneo a sopperire il difetto di forma ed il contratto nullo non è in alcun modo suscettibile di convalida. L’accertata nullità del contratto quadro è radicalmente invalidante l’ordine d’acquisto non supportato da valido contratto quadro”.
In argomento, cfr., cit., Trib. Bologna, 27.03.2012.
In ogni caso, la mancanza di forma scritta del contratto quadro non può essere sanata dalla produzione in giudizio da parte della banca convenuta del documento sottoscritto dal correntista se questi ha agito per la declaratoria di nullità dello stesso.
In proposito, si è di recente pronunciato il Tribunale di Bari, secondo cui: … “Se il cliente eccepisce la nullità del contratto per mancanza della forma scritta, risultando solo la sottoscrizione del cliente medesimo e non anche della banca, non può aversi perfezionamento della fattispecie negoziale mediante la produzione del documento in giudizio da parte della banca, dovendosi intendere che la parte che abbia proposto la domanda o l’eccezione di nullità abbia così revocato il proprio consenso.”.
Così, Trib. Bari, 09.04.2013, Cons. Dott. E. Scoditti.
La circostanza che il cliente abbia firmato una dichiarazione attestante la ricezione di una copia del contratto, debitamente sottoscritta da un soggetto abilitato a rappresentare la banca, non è idonea a dimostrare l’avvenuta conclusione dello stesso nel rispetto della disciplina in materia.
Sul punto, per tutte, cfr., Tribunale di Torino, 05.02.2010.
In proposito si rileva, altresì, che la nullità contrattuale è ormai pacificamente rilevabile d’ufficio.
In argomento, cfr., Cass. SS.UU., 04.09.2012, n. 14828.
Le svolte considerazioni con il conforto della giurisprudenza richiamata dimostrano che la corretta disamina dei documenti bancari prodotti dagli istituti di credito in occasione di un decreto ingiuntivo o in possesso del correntista che intenda intraprendere un’azione in danno della banca può rivelarsi un’arma vincente nel contenzioso per anatocismo.

I DECRETI INGIUNTIVI DELLE BANCHE VANNO OPPOSTI!

Avviene sempre più spesso che malcapitati correntisti si vedano notificare un’ingiunzione di pagamento da parte della banca, magari già provvisoriamente esecutiva, in relazione ad un’esposizione debitoria riveniente da scoperto di c/c.
In questi casi, non bisogna assolutamente farsi prendere dal panico, ma sottoporre la questione alla prudente ed attenta valutazione di un legale.
La prima valutazione da operare riguarda la legittimità del preteso credito azionato dall’istituto di credito e soprattutto in base a quale documentazione contabile è stato chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo.
Detta valutazione non può prescindere dalla verifica del contratto di c/c e dei relativi estratti conto prodotti dalla banca per l’ottenimento del decreto ingiuntivo.
In proposito, occorre evidenziare che i soli estratti di c/c, per quanto muniti della certificazione rilasciata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 50 TUB costituiscono prova documentale adeguata, unicamente ai fini del conseguimento dell’ingiunzione di pagamento, ma, da soli, non risultano sufficienti a comprovare la fondatezza del credito della banca in un giudizio di opposizione.
Nell’ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, gli estratti di c/c risultano sprovvisti del benché minimo valore probatorio circa il rapporto sostanziale ad essi sotteso, poichè la certificazione resa ai sensi dell’art. 50 TUB da parte del dirigente della banca costituisce semplicemente un’attestazione di regolarità della tenuta contabile
In proposito, la giurisprudenza maggioritaria della Cassazione e di merito ritiene che la banca che ha ottenuto il decreto ingiuntivo per il pagamento del saldo debitore derivato dagli estratti conto, in fase di opposizione all’ingiunzione di pagamento, è gravata dall’onere di produrre in giudizio prove dei fatti costitutivi fondanti la pretesa creditoria.
La banca, quindi, ha l’onere di dimostrare la esistenza e la consistenza del preteso credito, mediante la produzione del titolo genetico, ovvero del contratto posto a base della domanda, nonché delle scritture contabili di riferimento, vale a dire degli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura alla estinzione del conto, atteso che soltanto attraverso una compiuta e integrale valutazione continuativa dei singoli saldi trimestrali può pervenirsi all’accertamento dell’ipotetico saldo debitore finale.

NECESSITA’ DELLA PRODUZIONE DA PARTE DELLA BANCA NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE AL DECRETO INGIUNTIVO DEL CONTRATTO DI C/C

La produzione del contratto è necessaria sia per accertare se siano stati rispettati i requisiti, di forma e di sostanza, stabiliti dall’art. 117 T.U.B., il quale prevede che i contratti bancari devono essere redatti in forma scritta e che in caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo; sia per verificare la data di stipulazione, anche al fine di individuare la disciplina legislativa applicabile al caso concreto; sia per accertare e valutare le condizioni del rapporto bancario (tassi di interesse attivi e passivi, anatocismo, spese, valute, c.m.s.); sia per verificare l’ammontare della somma capitale eventualmente affidata al correntista.
A tale riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che “è infatti noto che poiché l’efficacia dell’estratto conto quale titolo giustificativo della pretesa dell’importo del saldo attivo dallo stesso risultante…postula l’esistenza di un contratto di conto corrente, il contraente che – deducendo di essere creditore di una somma di denaro a saldo risultante dai complessi rapporti di dare ed avere, produca un estratto conto da lui stesso compilato, nel quale sono indicate le poste dei rispettivi crediti, non soddisfa con ciò l’onere di provare il fondamento della propria pretesa, ma semplicemente ne precisa in forma contabile il dettaglio… E’ noto che la Banca che rivendichi la sussistenza e legittimità del proprio credito pecuniario …. ha l’onere … di fornire la prova della fondatezza di siffatta pretesa, attraverso la produzione in giudizio … del contratto e degli estratti conto relativi all’intero rapporto di conto corrente oggetto della sua rivendicazione e della contestazione dell’ingiunto. L’omessa produzione da parte della Banca … del titolo contrattuale … non consente al Tribunale adito né di conoscere alcunché circa le pattuizioni ivi intercorse tra le parti del rapporto controverso … né di conseguenza di verificare la rispondenza … di quelle pattuizioni ai requisiti inderogabili, di forma e di sostanza, di cui all’art. 117 TUB, né la rispondenza alle medesime pattuizioni … degli addebiti ed accrediti riportati negli estratti conto relativi al periodo di vigenza di siffatto originario contratto, né di vagliare la giustificazione “contabile e negoziale” del saldo finale … asseritamente maturato a debito del correntista in pendenza dell’efficacia dell’originario titolo contrattuale (non prodotto né mai indicato nei suoi contenuti dalla banca) … , né di depurare quel saldo dagli anatocismi passivi invalidamente conteggiati- ex art. 1283 c.c.- dalla Banca … , ossia- in sintesi- non consente al Tribunale di sindacare la effettiva sussistenza di validi “titoli costitutivi”- nella specie contestati dal correntista- della pretesa pecuniaria della banca”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Pescara, 23.11.2005, in motivazione, in Giur. merito, 2006, 7-8, 1660 e Trib. Nola, sez. II, 19.2.2009, in motivazione, in Redazione Giuffrè, 2009.

NECCESITA’ DELLA PRODIZIONE IN GIUDIZIO DA PARTE DELLA BANCA DELLA SEQUENZA INTEGRALE DEGLI ESTRATTI CONTO

Ulteriore verifica essenziale da compiere risulta quella degli estratti conto prodotti dalla banca per il conseguimento del decreto ingiuntivo.
Come accennato, sempre ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova del credito azionato, la banca deve produrre, unitamente al contratto, gli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura all’estinzione.
A tale riguardo, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ritiene che la banca al fine di dimostrare la esistenza e la entità del proprio credito “ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura del conto”, dovendosi “escludere la idoneità probatoria del saldaconto, benchè certificato ai sensi dell’art. 50 d.lgs 1°.9.1993, n. 385 (T.U.B.): esso, in caso di contestazione, non può integrare di per sé prova a favore dell’azienda di credito della entità del credito, in quanto atto unilaterale proveniente dal creditore e dovendo ritenersi eccezionale – e per ciò stesso non estensibile al di fuori delle ipotesi espressamente previste – la valenza probatoria ad esso riconosciuta ai fini del conseguimento del decreto ingiuntivo”.
In argomento, cfr., Cass. Civ., 3° Sez., 3.5.2011, n. 9695, in Giust. civ. Mass., 2011, 5, 685 e Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974, in Giust. civ. Mass., 2010, 11, 1515.
Avviene di frequente nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo che la banca produca estratti conto parziali, relativi agli ultimi periodi del rapporto di conto corrente.
Si pensi, a titolo esemplificativo, al caso in cui la banca chieda di essere ammessa al passivo del fallimento del cliente – correntista per il saldo debitore relativo al rapporto di conto corrente acceso nel 1995 ed estinto nel 2007, depositando, unitamente al contratto, estratti conto parziali, ciòè successivi al 1995.
In tali ipotesi, applicando i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, può ritenersi che l’assenza degli estratti conto per il periodo relativo ai primi anni del rapporto bancario non precluda la possibilità di espletamento di CTU contabile, concernente il periodo successivo, finalizzata all’accertamento della consistenza dell’ipotetico credito della banca, potendo l’indagine peritale essere effettuata sulla base di riferimento più sfavorevole per il creditore istante, vale a dire riportando a “zero” il saldo di partenza, quindi senza tenere conto del saldo del primo estratto conto disponibile, in quanto anch’esso da ritenere frutto di anatocismo pregresso.
Sul punto, per tutte, cfr., Cass. Civ., 1° Sez., 26.01.2011, n. 1842 e cit. Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974.

CONCLUSIONI

Quando arriva il decreto ingiuntivo, occorre sottoporre il caso ad un legale specializzato nella valutazione di tali aspetti ai fini della proposizione del giudizio di opposizione all’ingiunzione di pagamento.
Nell’ambito di tale giudizio, dovrà chiedersi la sospensione dell’eventuale provvisoria esecuzione di cui sia munito il decreto ingiuntivo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 649 c.p.c. ed il Giudice, in ossequio all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, potrebbe ritenere fondata l’istanza di sospensione sul presupposto che la domanda di ingiunzione sia sprovvista di indoneo apparato documentale e che la banca non possa superare l’onere probatorio di cui è gravata.
In argomento, decisiva, cfr., Trib. Novara, ord. 26.02.2013.