QUALCHE FLASH SULLE COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO

Nell’ambito del contenzioso bancario ed in particolare nelle c.d. “cause di anatocismo”, emerge la costante ed abnorme applicazione da parte degli istituti di credito della commissione di massimo scoperto (c.m.s.), che rappresenta una voce occulta del tasso di interesse in concreto applicato, nella stragrande maggioranza dei casi mai concordata, né pattuita, quindi non dovuta.
Un primo profilo di nullità delle c.m.s., pertanto, riviene dal difetto di esplicita previsione contrattuale, quindi, per la violazione da parte della banca degli artt. 1418 c.c., 1325 c.c. e 1346 c.c..
Con il D.L. 24.03.2012, n. 29 è stata disposta la nullità di tutte le clausole che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, stipulate in violazione delle disposizioni applicative dell’art. 117-bis T.U.B., adottate dal Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio al fine di rendere i costi trasparenti e immediatamente comparabili.
Ulteriore profilo di nullità della c.m.s. riviene dall’assoluto difetto di una causa giustificatrice della stessa.
La ratio delle c.m.s. non può essere individuata in alcuna fonte normativa, dal momento che il nostro ordinamento non fa mai riferimento alla c.m.s., termine che, di fatto, è considerato una vera e propria integrazione del tasso nominale di interesse, priva di una specifica giustificazione economico – tecnica.
La nullità della c.m.s. deriva, pertanto, dall’assenza della benché minima causa giustificatrice tecnico-economica e di un fondamento giuridico e può essere rilevata, anche d’ufficio, dal Giudice.
Sul punto, tra le pronunce di merito, cfr., Trib. Bari, 18.09.2006 n. 2311 e Trib. Milano, 04.07.2002, in Foro pad., 2002, I, 422, n. GHIGLIOTTI, la cui massima recita testualmente: “… la nullità, rilevabile d’ufficio, di siffatta pretesa obbligatoria appare dunque di chiara evidenza: il supposto rapporto obbligatorio o patto contrattuale deve ritenersi, infatti, nullo per totale mancanza di una causa giustificatrice poichè la remunerazione della utilizzazione della somma messa disposizione dalla banca consiste negli interessi corrispettivi e tali interessi dovranno essere calcolati….
Dello stesso avviso, il Tribunale di Lanciano, con sentenza del 31.07.2009 ha statuito: “Questo Giudice ritiene di aderire all’indirizzo giurisprudenziale di merito (Trib. Vibo Valentia sent. 16.01.2006, Trib. Mondovì ord. 30.01.2007, Trib. Monza sez II sent. 12.12.2005 n. 3393) che considera nulla la commissione di massimo scoperto per difetto di causa, pur essendo stata la detta clausola prevista nel contratto stipulato fra le parti, atteso che tale commissione costituisce inevitabilmente una doppia imposizione su somme che sono già produttive di interessi, con l’effetto di aumentare in modo ingiustificato il tasso reale dell’interesse praticato; in sostanza, l’istituto bancario è remunerato attraverso la pattuizione di interessi corrispettivi per aver messo a disposizione una somma di denaro, ragione per cui pretendere un corrispettivo per il mantenimento dell’apertura di credito è illegittimo perchè si concreta in un ulteriore e non pattuito addebito di interessi rispetto a quelli già previsti per l’utilizzazione dell’apertura di credito. Dunque la clausola che prevede l’applicazione di commissioni di massimo scoperto in entrambi i contratti va considerata nulla”.
Ed ancora, la sentenza n. 93/2011 emessa dal Tribunale di Trani, Sez. Distaccata di Andria prevede espressamente che: “per ciò che concerne l’addebito delle c.d. commissioni di massimo scoperto (c.m.s.), a prescindere dal fatto che esse siano state o non siano state espressamente convenute, le stesse sono da considerarsi irrimediabilmente affette da integrale nullità… A parere del sottoscritto giudicante, le commissioni di massimo scoperto sono prive di causa. Esse, in assenza di qualunque vincolo di corrispettività, attribuiscono un costo al cliente senza che costui ritragga alcun vantaggio, che non rientri già ordinariamente nei vantaggi normalmente ritraibili dall’ordinaria attività di finanziamento bancario, di per sè ampiamente remunerata dal tasso di interesse pattuito o praticato. Non può infatti ravvisarsi una giustificazione per le c.m.s. in ragione del maggior rischio assunto dalla banca sulla somma massima utilizzata, nel periodo di riferimento, dal singolo cliente; tale maggior rischio in realtà non sussiste: esso null’altro è che l’ordinario rischio del credito, che se ritenuto gestibile può essere sfruttato ai fini di profitto dalla banca; se gestibile non dovesse essere ritenuto, dovrebbe coerentemente determinare un rifiuto da parte della banca del maggior credito richiesto. Sicuramente, non dovrebbe determinare in alcun modo un costo aggiuntivo, dato che non determina di per sè un servizio aggiuntivo. Pertanto, a prescindere dall’avvenuta previsione in contratto a meno delle medesime, la pattuizione relativa alle commissioni di massimo scoperto deve essere ritenuta nulla per mancanza di causa”.
In tema, si segnala, pure, la cit. Trib. Bari, sent. 09.04.2013, G.U. Cons. Dott. E. Scoditti, secondo cui… “La commissione di massimo scoperto va eslusa. Pur se prevista la commissione è priva di causa avuto riguardo alle modalità in cui viene di norma calcolata nei rapporti bancari…”.
Si tratta, quindi, di una vera e propria integrazione del tasso nominale di interesse, che l’istituto bancario si riconosce, priva di una specifica giustificazione tecnico-economica non essendo neppure prevista nelle N.U.B..
In dottrina, si segnala, L. Brusasca, Tecnica Bancaria, ed. 5, Buffetti editore; G. Dell’Amore, “Economia delle aziende di credito” Istituto di Economia aziendale Università Bocconi di Milano, vol. III, Le Banche di deposito.
Pur essendo stata concepita contabilmente dal ceto bancario, quale controprestazione per il mancato utilizzo dell’affidamento accordato (cd. provvigione sul mancato utilizzo), la c.m.s. ha perso, col trascorrere degli anni, tale funzione, ed infatti, se così fosse, la stessa sarebbe calcolata sulla somma rimasta disponibile e non sulla somma massima utilizzata nel trimestre e con riferimento a ciascun periodo di liquidazione degli interessi.
Sul punto, cfr., Corte D’Appello di Milano, 04.04.2003, n. 1142, Trib. Lecce 21.11.2005, Trib. Lecce 11.03.2005 e cit., Trib. Milano 04.07.2002.
Le c.m.s. vengono di frequente calcolate dall’istituto di credito sull’importo effettivamente utilizzato, seguendo criteri recanti una mera duplicazione degli interessi.
Conseguentemente, anche le somme di denaro incamerate dalla banca a titolo di c.m.s. devono essere decurtate dal saldo del contocorrente perché non pattuite, con eliminazione di ogni effetto prodotto sull’ammontare del saldo del c/c a seguito della loro capitalizzazione nel corso del rapporto.
Nella stragrande maggioranza dei casi le c.m.s. sono state sempre arbitrariamente ed illegittimamente applicate, restando del tutto oscuri la causa giustificatrice e gli elementi determinativi dell’onere addebitato al correntista.
In giudizio, può, pertanto, eccepirsi la nullità delle commissioni di massimo scoperto ex art. 1418 c.c. in relazione all’art. 1346 c.c. per indeterminatezza e comunque determinabilità dell’oggetto, sia per il difetto di clausola contrattuale, sia per la mancanza di un uso normativo riscontrabile nell’ordinamento tale da legittimare la corresponsione di un simile onere alla banca.
La rilevanza degli evidenziati profili di nullità e illegittimità della commissione di massimo scoperto è ancor più manifesta laddove si consideri che la notevole incidenza economica di tale onere, gravante indiscriminatamente sulla esposizione globale, viene addebitata e ulteriormente capitalizzata producendo un effetto moltiplicatore dei costi per il cliente.
Consequenzialmente, le somme di denaro pretese e pagate alla banca a tale titolo, non essendo dovute, possono essere richieste in restituzione dal correntista.

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I DECRETI INGIUNTIVI DELLE BANCHE VANNO OPPOSTI!

Avviene sempre più spesso che malcapitati correntisti si vedano notificare un’ingiunzione di pagamento da parte della banca, magari già provvisoriamente esecutiva, in relazione ad un’esposizione debitoria riveniente da scoperto di c/c.
In questi casi, non bisogna assolutamente farsi prendere dal panico, ma sottoporre la questione alla prudente ed attenta valutazione di un legale.
La prima valutazione da operare riguarda la legittimità del preteso credito azionato dall’istituto di credito e soprattutto in base a quale documentazione contabile è stato chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo.
Detta valutazione non può prescindere dalla verifica del contratto di c/c e dei relativi estratti conto prodotti dalla banca per l’ottenimento del decreto ingiuntivo.
In proposito, occorre evidenziare che i soli estratti di c/c, per quanto muniti della certificazione rilasciata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 50 TUB costituiscono prova documentale adeguata, unicamente ai fini del conseguimento dell’ingiunzione di pagamento, ma, da soli, non risultano sufficienti a comprovare la fondatezza del credito della banca in un giudizio di opposizione.
Nell’ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, gli estratti di c/c risultano sprovvisti del benché minimo valore probatorio circa il rapporto sostanziale ad essi sotteso, poichè la certificazione resa ai sensi dell’art. 50 TUB da parte del dirigente della banca costituisce semplicemente un’attestazione di regolarità della tenuta contabile
In proposito, la giurisprudenza maggioritaria della Cassazione e di merito ritiene che la banca che ha ottenuto il decreto ingiuntivo per il pagamento del saldo debitore derivato dagli estratti conto, in fase di opposizione all’ingiunzione di pagamento, è gravata dall’onere di produrre in giudizio prove dei fatti costitutivi fondanti la pretesa creditoria.
La banca, quindi, ha l’onere di dimostrare la esistenza e la consistenza del preteso credito, mediante la produzione del titolo genetico, ovvero del contratto posto a base della domanda, nonché delle scritture contabili di riferimento, vale a dire degli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura alla estinzione del conto, atteso che soltanto attraverso una compiuta e integrale valutazione continuativa dei singoli saldi trimestrali può pervenirsi all’accertamento dell’ipotetico saldo debitore finale.

NECESSITA’ DELLA PRODUZIONE DA PARTE DELLA BANCA NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE AL DECRETO INGIUNTIVO DEL CONTRATTO DI C/C

La produzione del contratto è necessaria sia per accertare se siano stati rispettati i requisiti, di forma e di sostanza, stabiliti dall’art. 117 T.U.B., il quale prevede che i contratti bancari devono essere redatti in forma scritta e che in caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo; sia per verificare la data di stipulazione, anche al fine di individuare la disciplina legislativa applicabile al caso concreto; sia per accertare e valutare le condizioni del rapporto bancario (tassi di interesse attivi e passivi, anatocismo, spese, valute, c.m.s.); sia per verificare l’ammontare della somma capitale eventualmente affidata al correntista.
A tale riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che “è infatti noto che poiché l’efficacia dell’estratto conto quale titolo giustificativo della pretesa dell’importo del saldo attivo dallo stesso risultante…postula l’esistenza di un contratto di conto corrente, il contraente che – deducendo di essere creditore di una somma di denaro a saldo risultante dai complessi rapporti di dare ed avere, produca un estratto conto da lui stesso compilato, nel quale sono indicate le poste dei rispettivi crediti, non soddisfa con ciò l’onere di provare il fondamento della propria pretesa, ma semplicemente ne precisa in forma contabile il dettaglio… E’ noto che la Banca che rivendichi la sussistenza e legittimità del proprio credito pecuniario …. ha l’onere … di fornire la prova della fondatezza di siffatta pretesa, attraverso la produzione in giudizio … del contratto e degli estratti conto relativi all’intero rapporto di conto corrente oggetto della sua rivendicazione e della contestazione dell’ingiunto. L’omessa produzione da parte della Banca … del titolo contrattuale … non consente al Tribunale adito né di conoscere alcunché circa le pattuizioni ivi intercorse tra le parti del rapporto controverso … né di conseguenza di verificare la rispondenza … di quelle pattuizioni ai requisiti inderogabili, di forma e di sostanza, di cui all’art. 117 TUB, né la rispondenza alle medesime pattuizioni … degli addebiti ed accrediti riportati negli estratti conto relativi al periodo di vigenza di siffatto originario contratto, né di vagliare la giustificazione “contabile e negoziale” del saldo finale … asseritamente maturato a debito del correntista in pendenza dell’efficacia dell’originario titolo contrattuale (non prodotto né mai indicato nei suoi contenuti dalla banca) … , né di depurare quel saldo dagli anatocismi passivi invalidamente conteggiati- ex art. 1283 c.c.- dalla Banca … , ossia- in sintesi- non consente al Tribunale di sindacare la effettiva sussistenza di validi “titoli costitutivi”- nella specie contestati dal correntista- della pretesa pecuniaria della banca”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Pescara, 23.11.2005, in motivazione, in Giur. merito, 2006, 7-8, 1660 e Trib. Nola, sez. II, 19.2.2009, in motivazione, in Redazione Giuffrè, 2009.

NECCESITA’ DELLA PRODIZIONE IN GIUDIZIO DA PARTE DELLA BANCA DELLA SEQUENZA INTEGRALE DEGLI ESTRATTI CONTO

Ulteriore verifica essenziale da compiere risulta quella degli estratti conto prodotti dalla banca per il conseguimento del decreto ingiuntivo.
Come accennato, sempre ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova del credito azionato, la banca deve produrre, unitamente al contratto, gli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura all’estinzione.
A tale riguardo, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ritiene che la banca al fine di dimostrare la esistenza e la entità del proprio credito “ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura del conto”, dovendosi “escludere la idoneità probatoria del saldaconto, benchè certificato ai sensi dell’art. 50 d.lgs 1°.9.1993, n. 385 (T.U.B.): esso, in caso di contestazione, non può integrare di per sé prova a favore dell’azienda di credito della entità del credito, in quanto atto unilaterale proveniente dal creditore e dovendo ritenersi eccezionale – e per ciò stesso non estensibile al di fuori delle ipotesi espressamente previste – la valenza probatoria ad esso riconosciuta ai fini del conseguimento del decreto ingiuntivo”.
In argomento, cfr., Cass. Civ., 3° Sez., 3.5.2011, n. 9695, in Giust. civ. Mass., 2011, 5, 685 e Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974, in Giust. civ. Mass., 2010, 11, 1515.
Avviene di frequente nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo che la banca produca estratti conto parziali, relativi agli ultimi periodi del rapporto di conto corrente.
Si pensi, a titolo esemplificativo, al caso in cui la banca chieda di essere ammessa al passivo del fallimento del cliente – correntista per il saldo debitore relativo al rapporto di conto corrente acceso nel 1995 ed estinto nel 2007, depositando, unitamente al contratto, estratti conto parziali, ciòè successivi al 1995.
In tali ipotesi, applicando i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, può ritenersi che l’assenza degli estratti conto per il periodo relativo ai primi anni del rapporto bancario non precluda la possibilità di espletamento di CTU contabile, concernente il periodo successivo, finalizzata all’accertamento della consistenza dell’ipotetico credito della banca, potendo l’indagine peritale essere effettuata sulla base di riferimento più sfavorevole per il creditore istante, vale a dire riportando a “zero” il saldo di partenza, quindi senza tenere conto del saldo del primo estratto conto disponibile, in quanto anch’esso da ritenere frutto di anatocismo pregresso.
Sul punto, per tutte, cfr., Cass. Civ., 1° Sez., 26.01.2011, n. 1842 e cit. Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974.

CONCLUSIONI

Quando arriva il decreto ingiuntivo, occorre sottoporre il caso ad un legale specializzato nella valutazione di tali aspetti ai fini della proposizione del giudizio di opposizione all’ingiunzione di pagamento.
Nell’ambito di tale giudizio, dovrà chiedersi la sospensione dell’eventuale provvisoria esecuzione di cui sia munito il decreto ingiuntivo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 649 c.p.c. ed il Giudice, in ossequio all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, potrebbe ritenere fondata l’istanza di sospensione sul presupposto che la domanda di ingiunzione sia sprovvista di indoneo apparato documentale e che la banca non possa superare l’onere probatorio di cui è gravata.
In argomento, decisiva, cfr., Trib. Novara, ord. 26.02.2013.