QUALCHE FLASH SULLE COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO

Nell’ambito del contenzioso bancario ed in particolare nelle c.d. “cause di anatocismo”, emerge la costante ed abnorme applicazione da parte degli istituti di credito della commissione di massimo scoperto (c.m.s.), che rappresenta una voce occulta del tasso di interesse in concreto applicato, nella stragrande maggioranza dei casi mai concordata, né pattuita, quindi non dovuta.
Un primo profilo di nullità delle c.m.s., pertanto, riviene dal difetto di esplicita previsione contrattuale, quindi, per la violazione da parte della banca degli artt. 1418 c.c., 1325 c.c. e 1346 c.c..
Con il D.L. 24.03.2012, n. 29 è stata disposta la nullità di tutte le clausole che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, stipulate in violazione delle disposizioni applicative dell’art. 117-bis T.U.B., adottate dal Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio al fine di rendere i costi trasparenti e immediatamente comparabili.
Ulteriore profilo di nullità della c.m.s. riviene dall’assoluto difetto di una causa giustificatrice della stessa.
La ratio delle c.m.s. non può essere individuata in alcuna fonte normativa, dal momento che il nostro ordinamento non fa mai riferimento alla c.m.s., termine che, di fatto, è considerato una vera e propria integrazione del tasso nominale di interesse, priva di una specifica giustificazione economico – tecnica.
La nullità della c.m.s. deriva, pertanto, dall’assenza della benché minima causa giustificatrice tecnico-economica e di un fondamento giuridico e può essere rilevata, anche d’ufficio, dal Giudice.
Sul punto, tra le pronunce di merito, cfr., Trib. Bari, 18.09.2006 n. 2311 e Trib. Milano, 04.07.2002, in Foro pad., 2002, I, 422, n. GHIGLIOTTI, la cui massima recita testualmente: “… la nullità, rilevabile d’ufficio, di siffatta pretesa obbligatoria appare dunque di chiara evidenza: il supposto rapporto obbligatorio o patto contrattuale deve ritenersi, infatti, nullo per totale mancanza di una causa giustificatrice poichè la remunerazione della utilizzazione della somma messa disposizione dalla banca consiste negli interessi corrispettivi e tali interessi dovranno essere calcolati….
Dello stesso avviso, il Tribunale di Lanciano, con sentenza del 31.07.2009 ha statuito: “Questo Giudice ritiene di aderire all’indirizzo giurisprudenziale di merito (Trib. Vibo Valentia sent. 16.01.2006, Trib. Mondovì ord. 30.01.2007, Trib. Monza sez II sent. 12.12.2005 n. 3393) che considera nulla la commissione di massimo scoperto per difetto di causa, pur essendo stata la detta clausola prevista nel contratto stipulato fra le parti, atteso che tale commissione costituisce inevitabilmente una doppia imposizione su somme che sono già produttive di interessi, con l’effetto di aumentare in modo ingiustificato il tasso reale dell’interesse praticato; in sostanza, l’istituto bancario è remunerato attraverso la pattuizione di interessi corrispettivi per aver messo a disposizione una somma di denaro, ragione per cui pretendere un corrispettivo per il mantenimento dell’apertura di credito è illegittimo perchè si concreta in un ulteriore e non pattuito addebito di interessi rispetto a quelli già previsti per l’utilizzazione dell’apertura di credito. Dunque la clausola che prevede l’applicazione di commissioni di massimo scoperto in entrambi i contratti va considerata nulla”.
Ed ancora, la sentenza n. 93/2011 emessa dal Tribunale di Trani, Sez. Distaccata di Andria prevede espressamente che: “per ciò che concerne l’addebito delle c.d. commissioni di massimo scoperto (c.m.s.), a prescindere dal fatto che esse siano state o non siano state espressamente convenute, le stesse sono da considerarsi irrimediabilmente affette da integrale nullità… A parere del sottoscritto giudicante, le commissioni di massimo scoperto sono prive di causa. Esse, in assenza di qualunque vincolo di corrispettività, attribuiscono un costo al cliente senza che costui ritragga alcun vantaggio, che non rientri già ordinariamente nei vantaggi normalmente ritraibili dall’ordinaria attività di finanziamento bancario, di per sè ampiamente remunerata dal tasso di interesse pattuito o praticato. Non può infatti ravvisarsi una giustificazione per le c.m.s. in ragione del maggior rischio assunto dalla banca sulla somma massima utilizzata, nel periodo di riferimento, dal singolo cliente; tale maggior rischio in realtà non sussiste: esso null’altro è che l’ordinario rischio del credito, che se ritenuto gestibile può essere sfruttato ai fini di profitto dalla banca; se gestibile non dovesse essere ritenuto, dovrebbe coerentemente determinare un rifiuto da parte della banca del maggior credito richiesto. Sicuramente, non dovrebbe determinare in alcun modo un costo aggiuntivo, dato che non determina di per sè un servizio aggiuntivo. Pertanto, a prescindere dall’avvenuta previsione in contratto a meno delle medesime, la pattuizione relativa alle commissioni di massimo scoperto deve essere ritenuta nulla per mancanza di causa”.
In tema, si segnala, pure, la cit. Trib. Bari, sent. 09.04.2013, G.U. Cons. Dott. E. Scoditti, secondo cui… “La commissione di massimo scoperto va eslusa. Pur se prevista la commissione è priva di causa avuto riguardo alle modalità in cui viene di norma calcolata nei rapporti bancari…”.
Si tratta, quindi, di una vera e propria integrazione del tasso nominale di interesse, che l’istituto bancario si riconosce, priva di una specifica giustificazione tecnico-economica non essendo neppure prevista nelle N.U.B..
In dottrina, si segnala, L. Brusasca, Tecnica Bancaria, ed. 5, Buffetti editore; G. Dell’Amore, “Economia delle aziende di credito” Istituto di Economia aziendale Università Bocconi di Milano, vol. III, Le Banche di deposito.
Pur essendo stata concepita contabilmente dal ceto bancario, quale controprestazione per il mancato utilizzo dell’affidamento accordato (cd. provvigione sul mancato utilizzo), la c.m.s. ha perso, col trascorrere degli anni, tale funzione, ed infatti, se così fosse, la stessa sarebbe calcolata sulla somma rimasta disponibile e non sulla somma massima utilizzata nel trimestre e con riferimento a ciascun periodo di liquidazione degli interessi.
Sul punto, cfr., Corte D’Appello di Milano, 04.04.2003, n. 1142, Trib. Lecce 21.11.2005, Trib. Lecce 11.03.2005 e cit., Trib. Milano 04.07.2002.
Le c.m.s. vengono di frequente calcolate dall’istituto di credito sull’importo effettivamente utilizzato, seguendo criteri recanti una mera duplicazione degli interessi.
Conseguentemente, anche le somme di denaro incamerate dalla banca a titolo di c.m.s. devono essere decurtate dal saldo del contocorrente perché non pattuite, con eliminazione di ogni effetto prodotto sull’ammontare del saldo del c/c a seguito della loro capitalizzazione nel corso del rapporto.
Nella stragrande maggioranza dei casi le c.m.s. sono state sempre arbitrariamente ed illegittimamente applicate, restando del tutto oscuri la causa giustificatrice e gli elementi determinativi dell’onere addebitato al correntista.
In giudizio, può, pertanto, eccepirsi la nullità delle commissioni di massimo scoperto ex art. 1418 c.c. in relazione all’art. 1346 c.c. per indeterminatezza e comunque determinabilità dell’oggetto, sia per il difetto di clausola contrattuale, sia per la mancanza di un uso normativo riscontrabile nell’ordinamento tale da legittimare la corresponsione di un simile onere alla banca.
La rilevanza degli evidenziati profili di nullità e illegittimità della commissione di massimo scoperto è ancor più manifesta laddove si consideri che la notevole incidenza economica di tale onere, gravante indiscriminatamente sulla esposizione globale, viene addebitata e ulteriormente capitalizzata producendo un effetto moltiplicatore dei costi per il cliente.
Consequenzialmente, le somme di denaro pretese e pagate alla banca a tale titolo, non essendo dovute, possono essere richieste in restituzione dal correntista.

L’IMPORTANZA DELLA PERIZIA DI PARTE NEL CONTENZIOSO CON LE BANCHE PER ANATOCISMO

La corretta disamina degli aspetti tecnico-contabili relativi ai rapporti di contocorrente rappresenta l’imprescindibile presupposto per la valutazione dell’operato degli istituti di credito nella gestione dei rapporti bancari.
L’accertamento di eventuali condotte scorrette da parte delle banche (anatocismo, usura, addebiti di commissioni e spese non dovute), quindi, costituisce il primo e fondamentale passo per la predisposizione di ogni più opportuna azione di recupero delle somme indebitamente percepite dagli istituti di credito.
Il poderoso contenzioso che si è sviluppato nell’ultimo decennio intorno alle pratiche dell’usura e dell’anatocismo bancario ha evidenziato un dato significativo: la quasi totalità dei rapporti bancari sorti tra gli anni 80’ e 90’ risultano nulli, poiché viziati da prassi illegittime perpetrate dalle banche a scapito dei correntisti, con conseguenti notevoli importi da recuperare.
I correntisti che hanno il sospetto di aver subìto comportamenti poco trasparenti da parte delle banche e desiderano valutare il fondamento dell’eventuale azione di restituzione di tutte le somme dalle stesse indebitamente percepite dovranno, pertanto, sottoporli all’attenzione di un  tecnico qualificato.
Per effettuare la rielaborazione dei propri c/c, depurandoli dall’anatocismo e dagli interessi ultralegali i correntisti dovranno, innanzitutto, recuperare TUTTA la documentazione relativa ai c/c che intendono far esaminare (eventuali contratti originari, anche di apertura di linee di credito e gli estratti conto completi dall’inizio alla fine del rapporto).
Sulla scorta di detta documentazione, il consulente procederà dapprima  a caricare tutti gli estratti conto in apposito software bancario e a ricreare la situazione originaria del conto corrente, individuando i tassi effettivamente applicati dalla banca per la capitalizzazione degli interessi, unitamente a tutte le altre voci (commissioni di massimo scoperto e costi vari) non pattuite espressamente per iscritto.
Terminata detta operazione, il consulente procederà all’eliminazione dal c/c di tutte le voci relative agli interessi ed alle altre commissioni e spese e ricalcolerà gli interessi (attivi e passivi) con la medesima periodicità, secondo il tasso legale o uso BOT, in ipotesi di mancata pattuizione con la banca del tasso di interesse.
Si otterrà, pertanto, il conto corrente come dovrebbe risultare se si fosse applicata la capitalizzazione degli interessi passivi e attivi con la medesima periodicità, e di conseguenza, il saldo al netto dell’anatocismo.
La sottrazione dal saldo presente sugli estratti conto (quello falsato dall’anatocismo per intenderci) con quello individuato dopo le operazioni di conteggio, determinerà l’incidenza dell’anatocismo, dell’applicazione di tassi di interesse illegittimi e delle spese e commissioni non pattuite, quindi l’importo da richiedere in restituzione alla banca.
Ottenuti i saldi ricalcolati, il consulente procederà, infine, alla stesura di una perizia econometrica che costiuirà il supporto tecnico al lavoro del legale.
Appare doveroso ribadire che la rielaborazione dei c/c correnti secondo le modalità indicate richiede l’intervento di un consulente qualificato che sappia valutare con rigore l’eventuale comportamento illecito da parte della banca nell’applicazione degli interessi e nell’addebito di eventuali spese e commissioni non pattuite.
Nelle controversie aventi ad oggetto questioni prettamente tecniche, come il calcolo degli interessi (anatocismo, usura, interesse ultralegale), infatti, il supporto tecnico diviene determinante tanto quello legale.
Ottenere una perizia di parte può aiutare a trattare preventivamente con la Banca in situazioni critiche o facilitare una transazione o accedere a servizi bancari a condizioni migliori, garantendo maggiore forza contrattuale nei confronti della banca.
In molti casi, verificare la possibilità di recupero degli interessi da anatocismo e stimarne il valore, può essere di vitale importanza soprattutto quando la banca richiede un perentorio rientro sul fido o quando si è ricevuto un decreto ingiuntivo.