BREVI CENNI SULLO JUS VARIANDI PRATICATO DALLE BANCHE

Nei giudizi aventi ad oggetto richieste di ripetizione di indebito nei confronti delle banche, sovente accade che, dalla disamina della documentazione contabile prodotta, emerge che la banca ha applicato variazioni in pejus dei tassi di interesse dichiarati, spesso in difetto di prova da parte dell’istituto di credito circa il rispetto delle previsioni di legge tempo per tempo vigenti (art. 118 D.Lgs. n. 385/1993 e relative disposizioni attuative).
A seguito delle modifiche al T.U.B. apportate dal D.L. n. 223/2006, la banca è tenuta a rispettare determinate prescrizioni, affinichè l’esercizio dello jus variandi sia legittimo ed efficace.
Le prescrizioni rilevanti che la banca è tenuta a osservare sono:

1) la presenza di una clausola approvata specificamente;

2) un giustificato motivo;

3) una comunicazione dall’istituto di credito al cliente.

Per quanto riguarda il requisito sub 1), se manca una clausola approvata specificamente in ordine alla possibilità di modifica unilaterale, lo ius variandi non può in alcun modo essere esercitato (finché la banca, in ipotesi, non sostituisca l’originario contratto con un successivo contratto che preveda tale facoltà).
Detta clausola ad avviso di scrive dovrebbe, peraltro essere sottoscritta specificamente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1341 e segg. c.c..
Per quanto riguarda la sussistenza di un giustificato motivo, si rileva che, in difetto di prova da parte dell’istituto di credito in proposito, l’esercitata variazione delle condizioni contrattuali non potrà che essere dichiarata illegittima e quindi inefficace.
Si consideri, infatti, che le modifiche contrattuali unilaterali non possono essere applicate dalla banca ad nutum, in quanto la legge richiede espressamente che debba sussistere un “giustificato motivo” che legittima la variazione.
Lo ius variandi, pertanto, implica necessariamente la sussistenza di un giustificato motivo e non consente all’istituto di credito semplici ripensamenti circa quanto in precedenza convenuto fra le parti.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Rimini, ord. 22.8.2011.
Per quanto riguarda, poi, la condizione sub 3), la banca deve assolvere l’onere di comunicazione delle modifiche contrattuali operate per consentire al correntista ogni e più compiuta valutazione circa l’opportunità dell’eventuale risoluzione del contratto di c/c.
In difetto della prescritta comunicazione al correntista, l’esercitato jus variandi deve ritenersi illegittimo ed inefficace.
In argomento, ex multis, cfr., A.B.F. Roma, decisione 10.11.2010, secondo la cui massima: “Le proposte di modifica unilaterale del contratto bancario, di cui all’art. 118 TUB costituiscono atti recettizi. Perciò, di fronte a una contestazione del cliente, che neghi di avere ricevuto la comunicazione, è onere della banca provare di avere correttamente assolto il relativo dovere di comunicazione. In difetto, le modifiche non possono essere opposte al cliente e le somme addebitate devono essere ripetute.”.
La sanzione prevista dal legislatore, in ipotesi di mancato rispetto da parte della banca delle condizioni sopra citate, consiste nella inefficacia assoluta delle variazioni applicate, per cui le condizioni contrattuali restano quelle originariamente pattuite.
Occorre, tuttavia, distinguere fra le modificazioni sfavorevoli al cliente e quelle favorevoli.
Per le prime, resta ferma la sanzione della inefficacia, mentre le modifiche favorevoli al cliente producono effetto.

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CONSEGUENZE DEL DIFETTO DI SOTTOSCRIZIONE DEI CONTRATTI BANCARI

Sovente, nel contenzioso contro le banche, capita di imbattersi in contratti di conto corrente e/o di apertura di credito sprovvisti della sottoscrizione del funzionario abilitato dall’istituto di credito o del correntista.
Detta circostanza non deve assolutamente essere trascurata, potendosi rivelare un elemento decisivo, ai fini del buon esito della causa.
Vediamo il perché.
Come ben noto, l’elemento costitutivo del contratto è esclusivamente la forma scritta ad sustantiam, in quanto ai fini della prova costituisce l’estrinsecazione diretta della volontà delle parti circa la conclusione e regolamentazione di un determinato rapporto.
L’art. 117 D. Lgs. n. 385/93, infatti, stabilisce al primo comma che … “I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”.
Il 3° comma prosegue: “Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”.
Ne consegue che qualora il contratto bancario sia privo della sottoscrizione della banca o del cliente non può ritenersi soddisfatto l’obbligo della forma scritta, per cui risulta necessaria la firma di entrambe le parti contraenti.
La giurisprudenza è ferma nel ritenere che … “Con l’entrata in vigore dell’art. 3 della L. n. 154/1992 – poi recepito nell’art. 117 del d. lgs. 385/93 – tutti i contratti bancari devono necessariamente stipularsi per iscritto a pena di nullità, requisito questo che non può ritenersi rispettato nel caso di sottoscrizione della scheda negoziale unicamente dal cliente”.
Sul punto, cfr., Trib. Mantova, 13.03.2006.
La necessaria sottoscrizione del contratto, a pena di nullità, ad opera di entrambe le parti è principio consacrato anche dalla Suprema Corte di Cassazione.
In argomento, per tutte, cfr., Cass. Civ., 2a Sez., 14.11.2012, n. 19934, secondo cui … “Qualsiasi contratto degli enti locali, anche se a trattativa privata, deve essere consacrato, a pena di nullità, in un unico documento, recante la sottoscrizione della parte privata e dell’organo investito del potere di rappresentare l’ente interessato nei confronti dei terzi”.
Qualora la forma scritta del contratto sia richiesta per la validità dell’atto, l’omessa sottoscrizione da parte di uno dei contraenti non può essere sanata da eventuali espressioni generiche di manifestazione del consenso.
Si consideri, infatti, che … “La sottoscrizione costituita dalla firma del dichiarante, cioè dal nome e cognome scritti di suo pugno o quantomeno da una sigla caratteristica ed identificabile, è l’espressione grafica della paternità ed impegnatività della dichiarazione che la precede, la quale in mancanza non comporta la conclusione definitiva di un negozio giuridico allorché la forma scritta sia richiesta “ad substantiam”. Pertanto, una scrittura che contenga espressioni generiche di consenso (nella specie: come d’accordo) ma sia priva della sottoscrizione dell’obbligato, non può integrare l’atto scritto richiesto dall’art. 1350 c.c. e non è valida né come contratto definitivo né come preliminare”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Savona, 23.06.2006.
La giurisprudenza si è poi ripetutamente pronunciata in relazione alla nullità del contratto finanziario per inosservanza della forma scritta, qualora il contratto sia privo di entrambe le firme dei contraenti.
Benché le pronunce siano relative al difetto della forma scritta nei contratti di investimento ex art. 23 Testo Unico Finanziario, risultano perfettamente applicabili anche ai contratti bancari.
Si rammenta, infatti, che l’art. 23 TUF ha contenuto identico rispetto all’art. 117 TUB, prevedendo che i contratti, relativi alla prestazione dei servizi di investimento, debbano essere redatti per iscritto ed in difetto siano affetti da nullità.
Così in particolare, ha statuito la giurisprudenza: “La forma scritta per il contratto di investimento prevista all’art. 23 T.U.F. è rispettata solo qualora il documento contenga la sottoscrizione del cliente e della banca; (…) La manifestazione per iscritto della volontà di uno dei contraenti non può essere sostituita dalla dichiarazione unilaterale ricognitiva dell’avvenuta stipulazione per iscritto del contratto (nella specie di investimento), né dal comportamento processuale delle parti o da altri mezzi probatori ivi compresa la dichiarazione confessoria. La produzione in giudizio da parte della banca del contratto sottoscritto dal solo investitore non determina la sua conclusione allorché la parte che lo abbia sottoscritto abbia dedotto in giudizio la nullità del contratto, revocando così la proposta contrattuale. Il contratto di investimento nullo in quanto sottoscritto dal solo cliente non può essere convalidato, risultando irrilevanti a tale fine la mancata contestazione degli estratti del conto titoli, del conto corrente e l’invio da parte della banca degli attestati di esecuzione degli ordini di investimento, così come ogni eventuale condotta successiva o volontà implicite desumibili da comportamenti attuativi del contratto”.
Sul punto, ex multis, cfr., Trib. Mondovì, 09.11.2008, n. 390; Corte d’Appello Torino, 20.01.2013; Trib. Siena, 19.07.2012, n. 261 e Trib. Bologna, 27.03.2012.
Il difetto della forma scritta, quindi, non può essere sanato nemmeno se la banca produca in giudizio il contratto sottoscritto dal solo cliente e questi abbia eccepito la nullità del contratto, come ha difatti statuito la giurisprudenza, in base alla quale“Risulta totalmente disatteso l’obbligo di forma scritta prescritto ad substantiam dall’art. 23 del TUF e dalla normativa secondaria di attuazione di cui al Reg. Consob 11522/98 qualora il contratto quadro sia stato sottoscritto solo dal cliente-investitore. Conseguentemente, il modulo, impropriamente intitolato “contratto”, non può essere qualificato come tale, mancando la prova del raggiunto accordo tra le parti, elemento necessario per la conclusione del contratto stesso ex art. 1325 c.c.. Nè può valere al fine di perfezionare la mancata sottoscrizione del contratto la produzione in giudizio dello stesso ad opera della parte che non lo ha sottoscritto qualora la parte che ha sottoscritto abbia, medio tempore, revocato il proprio consenso eccependo la nullità del contratto quadro e così, inequivocabilmente, manifestato la volontà di privare di effetti la proposta. Allo stesso modo, il difetto di forma scritta non può ritenersi sanato dalla semplice circostanza che le parti abbiano dato esecuzione al contratto per anni atteso che il comportamento concludente non è in alcun modo idoneo a sopperire il difetto di forma ed il contratto nullo non è in alcun modo suscettibile di convalida. L’accertata nullità del contratto quadro è radicalmente invalidante l’ordine d’acquisto non supportato da valido contratto quadro”.
In argomento, cfr., cit., Trib. Bologna, 27.03.2012.
In ogni caso, la mancanza di forma scritta del contratto quadro non può essere sanata dalla produzione in giudizio da parte della banca convenuta del documento sottoscritto dal correntista se questi ha agito per la declaratoria di nullità dello stesso.
In proposito, si è di recente pronunciato il Tribunale di Bari, secondo cui: … “Se il cliente eccepisce la nullità del contratto per mancanza della forma scritta, risultando solo la sottoscrizione del cliente medesimo e non anche della banca, non può aversi perfezionamento della fattispecie negoziale mediante la produzione del documento in giudizio da parte della banca, dovendosi intendere che la parte che abbia proposto la domanda o l’eccezione di nullità abbia così revocato il proprio consenso.”.
Così, Trib. Bari, 09.04.2013, Cons. Dott. E. Scoditti.
La circostanza che il cliente abbia firmato una dichiarazione attestante la ricezione di una copia del contratto, debitamente sottoscritta da un soggetto abilitato a rappresentare la banca, non è idonea a dimostrare l’avvenuta conclusione dello stesso nel rispetto della disciplina in materia.
Sul punto, per tutte, cfr., Tribunale di Torino, 05.02.2010.
In proposito si rileva, altresì, che la nullità contrattuale è ormai pacificamente rilevabile d’ufficio.
In argomento, cfr., Cass. SS.UU., 04.09.2012, n. 14828.
Le svolte considerazioni con il conforto della giurisprudenza richiamata dimostrano che la corretta disamina dei documenti bancari prodotti dagli istituti di credito in occasione di un decreto ingiuntivo o in possesso del correntista che intenda intraprendere un’azione in danno della banca può rivelarsi un’arma vincente nel contenzioso per anatocismo.

L’IMPORTANZA DELLA PERIZIA DI PARTE NEL CONTENZIOSO CON LE BANCHE PER ANATOCISMO

La corretta disamina degli aspetti tecnico-contabili relativi ai rapporti di contocorrente rappresenta l’imprescindibile presupposto per la valutazione dell’operato degli istituti di credito nella gestione dei rapporti bancari.
L’accertamento di eventuali condotte scorrette da parte delle banche (anatocismo, usura, addebiti di commissioni e spese non dovute), quindi, costituisce il primo e fondamentale passo per la predisposizione di ogni più opportuna azione di recupero delle somme indebitamente percepite dagli istituti di credito.
Il poderoso contenzioso che si è sviluppato nell’ultimo decennio intorno alle pratiche dell’usura e dell’anatocismo bancario ha evidenziato un dato significativo: la quasi totalità dei rapporti bancari sorti tra gli anni 80’ e 90’ risultano nulli, poiché viziati da prassi illegittime perpetrate dalle banche a scapito dei correntisti, con conseguenti notevoli importi da recuperare.
I correntisti che hanno il sospetto di aver subìto comportamenti poco trasparenti da parte delle banche e desiderano valutare il fondamento dell’eventuale azione di restituzione di tutte le somme dalle stesse indebitamente percepite dovranno, pertanto, sottoporli all’attenzione di un  tecnico qualificato.
Per effettuare la rielaborazione dei propri c/c, depurandoli dall’anatocismo e dagli interessi ultralegali i correntisti dovranno, innanzitutto, recuperare TUTTA la documentazione relativa ai c/c che intendono far esaminare (eventuali contratti originari, anche di apertura di linee di credito e gli estratti conto completi dall’inizio alla fine del rapporto).
Sulla scorta di detta documentazione, il consulente procederà dapprima  a caricare tutti gli estratti conto in apposito software bancario e a ricreare la situazione originaria del conto corrente, individuando i tassi effettivamente applicati dalla banca per la capitalizzazione degli interessi, unitamente a tutte le altre voci (commissioni di massimo scoperto e costi vari) non pattuite espressamente per iscritto.
Terminata detta operazione, il consulente procederà all’eliminazione dal c/c di tutte le voci relative agli interessi ed alle altre commissioni e spese e ricalcolerà gli interessi (attivi e passivi) con la medesima periodicità, secondo il tasso legale o uso BOT, in ipotesi di mancata pattuizione con la banca del tasso di interesse.
Si otterrà, pertanto, il conto corrente come dovrebbe risultare se si fosse applicata la capitalizzazione degli interessi passivi e attivi con la medesima periodicità, e di conseguenza, il saldo al netto dell’anatocismo.
La sottrazione dal saldo presente sugli estratti conto (quello falsato dall’anatocismo per intenderci) con quello individuato dopo le operazioni di conteggio, determinerà l’incidenza dell’anatocismo, dell’applicazione di tassi di interesse illegittimi e delle spese e commissioni non pattuite, quindi l’importo da richiedere in restituzione alla banca.
Ottenuti i saldi ricalcolati, il consulente procederà, infine, alla stesura di una perizia econometrica che costiuirà il supporto tecnico al lavoro del legale.
Appare doveroso ribadire che la rielaborazione dei c/c correnti secondo le modalità indicate richiede l’intervento di un consulente qualificato che sappia valutare con rigore l’eventuale comportamento illecito da parte della banca nell’applicazione degli interessi e nell’addebito di eventuali spese e commissioni non pattuite.
Nelle controversie aventi ad oggetto questioni prettamente tecniche, come il calcolo degli interessi (anatocismo, usura, interesse ultralegale), infatti, il supporto tecnico diviene determinante tanto quello legale.
Ottenere una perizia di parte può aiutare a trattare preventivamente con la Banca in situazioni critiche o facilitare una transazione o accedere a servizi bancari a condizioni migliori, garantendo maggiore forza contrattuale nei confronti della banca.
In molti casi, verificare la possibilità di recupero degli interessi da anatocismo e stimarne il valore, può essere di vitale importanza soprattutto quando la banca richiede un perentorio rientro sul fido o quando si è ricevuto un decreto ingiuntivo.