SULLE MODALITA’ DI RILEVAZIONE DEL TEG SUI MUTUI – CONSEGUENZE DELL’USURARIETA’ – INOPERATIVITA’ CLAUSOLA “DI SALVAGUARDIA” – TRIB. BARI, ORD. 14.12.2015

L’ordinanza in commento si innesta nel recente orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai fini dell’accertamento dell’usurarietà di un mutuo deve aversi riguardo al tasso previsto per gli interessi moratori nonché ogni altra spesa e commissione.
L’art. 2 L.n. 108/96 individua nel tasso effettivo globale medio (TEGM) aumentato della metà, il tasso soglia oltre al quale gli interessi sono considerati usurari.
In relazione alla determinazione del predetto tasso si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito.
L’art. 8, comma 5, lett. d) del decreto legge n. 70 del 13.05.2011, convertito in legge n. 106 del 12.07.2011, ha modificato la suddetta norma di cui all’art. 2 della legge n. 108/1996, prevedendo che il tasso soglia è ora fissato nel tasso medio, appena menzionato, aumentato non più della metà (come originariamente previsto dal legislatore) bensì di “un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali”.
Con sentenza n. 350/2013 la Corte di Cassazione, confermando un univoco e consolidato orientamento in materia, affrente le modalità di verifica dell’usurarietà nei contratti di mutuo, ha stabilito: “ai fini dell’applicazione dell’art. 644 del codice penale e dell’art. 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori (Corte cost. 25 febbraio 2002 n. 29: “il riferimento, contenuto nell’art. 1, comma i, del decreto-legge n. 394 del 2000, agli interessi a qualunque titolo convenuti rende plausibile – senza necessità di specifica motivazione – l’assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori”; Cass., n. 5324/2003)”.
Si consideri, infatti, quanto osservato in argomento dal Trib. di Palermo … ” … la legge n. 108/96, ai fini della determinazione della soglia di usurarietà, prevede il rilevamento del tasso effettivo globale medio “comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese”. In tale dizione vanno ricompresi (e perciò valutati ai fini del giudizio di usurarietà del rapporto) tutti i costi del finanziamento applicati dall’istituto di credito … Sulla scia di tale interpretazione (pelatro già avvalorata dalla sentenza n. 29/02 della Corte Costituzionale … ), la Suprema Corte ha ripetutamente precisato che le soglie di usurarietà riguardano sia gli interessi corrispettivi che quelli moratori (cfr. Cass. n. 5324/03 e, da ultimo, n. 350/13 e 603/13) …”.
Sul punto, cfr., la recente Trib. Palermo, sent. 07.02.2014.
In tema, v. pure, Trib. Busto Arsizio, sentenza 12.03.2013, secondo cui … “Secondo il chiaro tenore letterale dell’art. 644 comma 3 c.p., sono rilevanti, ai fini della determinazione del tasso soglia di cui alla normativa sull’usura, tutti gli oneri che l’utente sopporti in connessione con l’uso del credito.”.
Ai fini della verifica della usurarietà del rapporto occorre considerare tutti i tassi indicati in contratto, quali il tasso di interesse base, il tasso di mora, “LA PENALE PER ESTINZIONE ANTICIPATA”, prendendo in considerazione il valore massimo derivante dall’applicazione, secondo le modalità stabilite contrattualmente, di detti tassi.
A questo tasso vanno sommate tutte le commissioni, le remunerazioni a qualsiasi titolo e le spese, ai sensi dell’art. 1, L. 108/96: “Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”.
Il tasso finale così ottenuto deve restare sotto il tasso soglia pubblicato tempo per tempo sulla Gazzetta Ufficiale e corrispondente al periodo di sottoscrizione del contratto.
Il succitato orientamento della Suprema Corte trova conferma nella più recente giurisprudenza di merito, secondo cui … ” … ai fini dell’accertamento dell’usurarietà di un mutuo deve aversi riguardo al tasso previsto per gli interessi moratori nonchè ogni altra spesa e commissione (quali le spese di istruttoria, eventuali assicurazioni stipulate a garanzia del finanziamento, commissioni per anticipata risoluzione del contratto e così via) …”.
Sul punto, per tutte, cfr., la recentissima Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 14.12.2015.
In argomento, v., pure, la recente Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 27.11.2015, secondo cui … ” … per valutare se il tasso pattuito supera il tasso soglia è necessario cumulare gli interessi moratori con la commissione di estinzione anticipata e le altre spese … “.
Ne consegue che, ai fini della verifica della usurarietà del tasso convenuto nel contratto di mutuo, deve tenersi conto non solo del tasso di interessi convenuto ma anche di tutti gli altri costi previsti in contratto, sia quelli certi (spese di istruttoria, assicurazione immobile concesso in garanzia ecc.) che quelli eventuali quali possono essere gli interessi moratori e la commissione per estinzione anticipata.
Sebbene la commissione di estinzione anticipata sia determinata in misura percentuale sul capitale residuo ai fini dell’accertamento dell’usurarietà del mutuo il calcolo deve essere operato con riferimento al capitale concesso a mutuo dovendosi aver riguardo al momento in cui le condizioni contrattuali del mutuo vengono pattuite, così come prescrive la legge, considerato che in ipotesi ben può accadere che l’estinzione anticipata venga richiesta a distanza di qualche giorno.
La necessità di cumulare gli interessi moratori con la commissione di estinzione anticipata appare evidente nel caso in cui tale commissione per contratto è dovuta anche in caso di risoluzione per inadempimento del mutuatario.
Sul punto, cfr., la recente Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 19.10.2015.
Ai fini della usurarietà del contratto, a nulla vale la specificazione (riscontrata nella fattispecie) che il tasso di mora non potrà mai essere superiore ai limiti stabiliti dalla legge n. 108/1996.
Se già al momento della sottoscrizione del contratto il tasso di mora pattuito risulta superiore alla soglia prevista dalla L. 108/1996, scatta l’applicazione della sanzione prevista dal secondo comma dell’art. 1815 c.c., così come modificato dall’art. 2 della stessa legge 108/1996, che recita: “se sono convenuti interessi la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”.
L’inoperatività della clausola di salvaguardia contenuta nei contratti di mutuo de quo, nonchè la sopravvenuta gratuità degli stessi quale conseguenza dell’usurarietà è principio consacrato nella più recente giurisprudenza di merito.
Sul punto, si richiama la cit. pronuncia in commento Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 14.12.2015, secondo cui … ” … il mutuo per cui è causa deve ritenersi gratuito ai sensi dell’art. 1815 c.c., a nulla rilevando la clausola di salvaguardia prevista nel contratto in esame la quale non esclude il carattere usurario del mutuo e quindi la sua gratuità.”.
In argomento, v. pure, cit. Trib. Bari, 2a Sez. Civ., ord. 27.11.2015, secondo cui … ” … La presenza di una clausola di salvaguardia che riconduce la misura degli interessi moratori al limite massimo del tasso soglia dell’usura non rileva al fine di escludere l’usurarietà del tasso convenuto, qualora il contratto espressamente preveda, oltre agli interessi, anche una commissione per estinzione anticipata e spese di assicurazione.”.
Come precisato in una controversia analoga, la Corte di Appello di Venezia ha statuito …: “L’art. 1815, co. II, C.C. esprime un principio giuridico valido per tutte le obbligazioni pecuniarie e a seguito della revisione legislativa operata dall’art. 4 della Legge 07-03-1996 n. 108 e dalla Legge 28-02-2001, n. 24 – di conversione del D.L. 29-12-2000 n. 394 – esso prevede la conversione forzosa del mutuo usurario in mutuo gratuito, in ossequio all’esigenza di maggiore tutela del debitore e ad una visione unitaria della fattispecie, connotata dall’abbandono del presupposto soggettivo dello stato di bisogno del debitore, a favore del limite oggettivo della “soglia” di cui all’art. 2, IV co., della stessa Legge n.108/1996 (tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, relativa alla categoria di operazione in cui il credito è compreso, aumentato della metà).”.
Sul punto, per tutte, cfr. Corte d’Appello Venezia, sentenza n. 342/2013.
In tema, si segnala anche la recente Trib. Padova, ord. 08.05.2014, secondo cui … “rilevato invero che da un lato la formula della legge “se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi” non consente di effettuare alcuna distinzione tra interessi corrispettivi ed interessi moratori, nè tra le corrispondenti pattuizioni, e dall’altro che il tasso moratorio pattuito, in quanto composto dallo stesso tasso degli interessi corrispettivi al quale va aggiunta una determinata maggiorazione, ove usurario non può che travolgere necessariamente nella sanzione di nullità tutti i suoi “componenti” e quindi anche il tasso corrispettivo…”.
Detto orientamento è stato di recente confermato anche dal Tribunale di Matera, secondo cui …“… ove venga rilevata l’applicazione di tassi superiori a quelli “soglia” ex legge 108/96, deve trovare applicazione l’art. 1815 c.c., con riferimento al periodo di applicazione del tasso usurario, dovendosi quindi stralciare i relativi interessi…”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Matera, 1a Sez. Civ., R.G. n. 415/13, ord. istruttoria 11.04.2014 – G.U. Cons. Dott. Vitale.
Nella fattispecie in esame, in base al principio sopra riportato, il G.E. ha sospeso l’esecutorietà del mutuo impugnato, rilevandone l’usurarietà, nonché la conseguente intervenuta gratuità.

Tribunale di Bari
Seconda sezione civile
R.G. 6447 / 2014

Sig. V. P. +4
Avv. Rosario BENINATO

C/ BANCA …..

Il Giudice dott. Nicola Magaletti sciogliendo la riserva fatta all’udienza del 24.11.15

OSSERVA

La richiesta di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo è fondata e deve essere accolta considerato che alla stregua del più recente orientamento della Corte di Cassazione, condiviso da questo Tribunale, in base al quale ai fini dell’accertamento dell’usurarietà di un mutuo deve aversi riguardo al tasso previsto per gli interessi moratori nonché ogni altra spesa e commissione(quali le spese di istruttoria, eventuali assicurazioni stipulate a garanzia del finanziamento, commissioni per anticipata risoluzione del contratto e così via) il mutuo di cui è causa deve ritenrsi gratuito ai sensi dell’art.1815 cod civ. a nulla rilevando la clausola di salvaguardia prevista nel contratto in esame la quale non esclude il carattere usurario del mutuo e quindi la sua gratuità. Orbene essendo tenuto il mutuatario alla restituzione dei soli ratei relativi alla sorte capitale, alla data in cui l’opposta ha dichiarato di avvalersi della clausola risolutiva non ne sussistevano le condizioni essendo state pagate somme sufficienti ad estinguere le rate di mutuo fino al momento
sopra indicato maturate con riferimento alla sola sorte capitale. Ne consegue che essendo il credito della Banca opposta privo del requisito dell’esigibilità il precetto è stato intimato in assenza di un titolo esecutivo. Poiché le parti non hanno chiesto i termini di cui all’art.183 VI co.c.p.c. deve essere fissata l’udienza per la precisazione delle conclusioni.

P.Q.M.

Il Tribunale, sospende l’efficacia esecutiva del titolo e fissa per la precisazione delle conclusioni l’udienza del 13.12.2016.

Bari, 14/12/2015
Il Giudice
Dott. Nicola Magaletti

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COME RICHIEDERE E OTTENERE GLI ESTRATTI CONTO MANCANTI ALLA BANCA – L’ART. 119, 4° CO. TUB

Nei giudizi in materia di anatocismo bancario e usura, promossi dai correntisti per l’accertamento e la declaratoria di nullità delle clausole che prevedono l’applicazione di interessi anatocistici e/o usurari e per la ripetizione delle somme indebitamente versate alle banche, è onere del Cliente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2697 c.c., fornire la prova dei pagamenti indebiti nei confronti dell’istituto di credito per interessi, spese, c.m.s., etc..
Ai fini dell’assolvimento di detto onere probatorio il correntista dovrà, pertanto, esibire la sequenza integrale degli estratti di c/c, possibilmente con una perizia di parte a corredo che individui tutti i pagamenti indebiti, esprimendo un saldo a credito per il Cliente.
Nel caso in cui non fosse in possesso di tutti gli estratti conto, il correntista potrà inviare una formale richiesta alla banca, ai sensi dell’art. 119, 4° co. TUB.
Detta norma prevede espressamente che… “… Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni..

Di seguito un facsimile di lettera da inviare alla banca per l’acquisizione di estratti di c/c, formulata ai sensi dell’art. 119, 4° co. TUB.

Spett.le
BANCA XXXXXX
Sede Legale e Direzione Generale

Spett.le
BANCA XXXXXXX
Filiale di XXXXXXX

RACCOMANDATA A.R.
OGGETTO: Costituzione in mora e richiesta copia documenti ex art. 119, 4° co., D.Lgs n. 385/93 e 7 e 10 D.Lgs. 196/03 e successive modifiche, nonchè ex deliberazione n. 14 del 23.12.2004 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 55 del 08.03.2005) del Garante della Privacy.

Rapporto bancario tratto sul c/c n. xxxxxxxxxxxx intestato a xxxxxxxxx presso la Vs. filiale di xxxxxxxxxxx.
Io sottoscritto XXXXXXXX, nato a XXXXXXXX il XXXXXXX e residente in XXXXXXX, alla via XXXXXXXXX, nella qualità di titolare del rapporto di c/c n. XXXXXXXXX acceso nell’anno XXXXXX presso la Filiale di XXXXXXX della Banca XXXXXXXXX, Vi diffido, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 119, 4° co., D.Lgs. 385/93 e 10 D.Lgs. 196/03 e successive modifiche, nonchè ai sensi della deliberazione n. 14 del 23.12.2004 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 55 del 08.03.2005) del Garante della Privacy a consegnarmi copia della seguente documentazione:

– estratti di c/c xxxxxxxxxxx.

In attesa di quanto richiesto, porgo distinti saluti.

SULL’ECCEZIONE DI DECADENZA DALL’AZIONE DI RIPETIZIONE DI INDEBITO PER MANCATA CONTESTAZIONE DEGLI ESTRATTI CONTO E SULLA PRETESA OPERATIVITA’ DELL’ART. 2034 C.C..

Quasi tutti gli istituti di credito nei propri scritti difensivi si ostinano ad eccepire la pretesa decadenza dei correntisti dall’azione di ripetizione di indebito per mancata contestazione degli estratti di c/c.
In realtà, detta eccezione risulta totalmente infondata, alla luce delle argomentazioni che seguono, confortate dal costante orientamento giurisprudenziale in materia.
Costituisce principio pacifico in giurisprudenza che la ricezione degli estratti conto non fa decadere il cliente dal diritto di contestare le nullità che viziano il rapporto bancario.
In proposito, si rileva che la Suprema Corte ha più volte chiarito che non è mai precluso al correntista contestare gli errori di contabilizzazione anche in caso di mancata impugnazione dell’estratto conto bancario.
In base alla corretta esegesi del combinato disposto degli artt. 1857 e 1832 c.c., infatti, espressa in un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, l’approvazione tacita o espressa, del conto non comporta la decadenza da eventuali eccezioni relative alla validità in senso lato o all’efficacia di singoli negozi o fatti giuridici che costituiscono titolo dell’annotazione.
Il tutto, ove si consideri che l’incontestabilità delle risultanze del conto, derivante dalla mancata impugnazione, si riferisce ai rispettivi accrediti ed addebiti considerati nella loro realtà effettuale e non alla validità ed efficacia dei rapporti obbligatori da cui essi derivano.
Nel rapporto di conto corrente bancario il termine di decadenza di sei mesi per l’impugnazione dell’estratto conto trasmesso al cliente, fissato dall’art. 1832, 2° co. c.c., ove non esercitato, non preclude la possibilità di contestare il debito da esso risultante, che sia fondato su negozio nullo, annullabile inefficace o, comunque su situazione illecita.
Cfr., ex multis, Cass. Civ. n. 10186/01; Cass. Civ. n. 18626/03; Cass. Civ. n. 76625/05; Cass. Civ. n. 11749/06; Cass. Civ. n. 12372/06; Cass. Civ. n. 6514/07; Cass. Civ. n. 4846/98; Cass. Civ. n. 8989/97; Cass. Civ. n. 1978/96; Cass. Civ. n. 6736/95 e Cass. Civ. b. 4140/95.
In argomento, v., pure, Cass. Civ., 29.07.2009, n. 17679, la cui massima recita testualmente: “La mancata contestazione degli estratti conto inviati al cliente dalla banca, oggetto di tacita approvazione in difetto di contestazione ai sensi dell’art. 1832 c.c., non vale a superare la nullità della clausola relativa agli interessi ultralegali, perché l’unilaterale comunicazione del tasso d’interesse non può supplire al difetto originario di valido accordo scritto in deroga alle condizioni di legge, richiesto dall’art. 1284 c.c.”.
Si consideri, infatti, che la mancata contestazione dell’estratto conto con la connessa implicita approvazione di tutte le operazioni bancarie regolate nel conto stesso, attesa la natura sostanzialmente confessoria delle annotazioni in esso riportate, non comporta l’inammissibilità di censure attinenti alla validità e l’efficacia dei rapporti obbligatori da cui scaturiscono le partite inserite nel conto.
Per quanto attiene, poi, l’asserita pretesa assoggettabilità della fattispecie in esame alle prescrizioni di cui all’art. 2034 c.c. in tema di obbligazioni naturali, si osserva che, come ben noto, il pagamento di interessi anatocistici non può essere considerato quale adempimento di un’obbligazione naturale, ripetibile ai sensi dell’articolo 2034 c.c., in quanto il relativo addebito in conto corrente veniva imposto ai clienti dall’intero sistema bancario, in conformità alle direttive impartite dall’associazione di categoria e senza possibilità di una negoziazione individuale.
Sul punto, cfr., la recente Corte d’Appello Milano, sentenza 20.02.2013.
In ogni caso, dottrina e giurisprudenza concordano nell’escludere decisamente che nell’ipotesi di addebito degli interressi ultralegali, non pattuiti per atto scritto, a norma dell’ art. 1284 c.c., sul conto corrente bancario si possa ipotizzare l’adempimento da parte del cliente di un’ obbligazione naturale, atteso che nella fattispecie in esame, difettano totalmente la volontà di pagamento, la spontaneità, nonché il dovere morale o sociale, richiesti dall’ art. 2034 c.c..
Sul punto, cfr., pure, Trib. Lecce, sentenza 29.11.2005.

CONSEGUENZE DEL DIFETTO DI SOTTOSCRIZIONE DEI CONTRATTI BANCARI

Sovente, nel contenzioso contro le banche, capita di imbattersi in contratti di conto corrente e/o di apertura di credito sprovvisti della sottoscrizione del funzionario abilitato dall’istituto di credito o del correntista.
Detta circostanza non deve assolutamente essere trascurata, potendosi rivelare un elemento decisivo, ai fini del buon esito della causa.
Vediamo il perché.
Come ben noto, l’elemento costitutivo del contratto è esclusivamente la forma scritta ad sustantiam, in quanto ai fini della prova costituisce l’estrinsecazione diretta della volontà delle parti circa la conclusione e regolamentazione di un determinato rapporto.
L’art. 117 D. Lgs. n. 385/93, infatti, stabilisce al primo comma che … “I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”.
Il 3° comma prosegue: “Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”.
Ne consegue che qualora il contratto bancario sia privo della sottoscrizione della banca o del cliente non può ritenersi soddisfatto l’obbligo della forma scritta, per cui risulta necessaria la firma di entrambe le parti contraenti.
La giurisprudenza è ferma nel ritenere che … “Con l’entrata in vigore dell’art. 3 della L. n. 154/1992 – poi recepito nell’art. 117 del d. lgs. 385/93 – tutti i contratti bancari devono necessariamente stipularsi per iscritto a pena di nullità, requisito questo che non può ritenersi rispettato nel caso di sottoscrizione della scheda negoziale unicamente dal cliente”.
Sul punto, cfr., Trib. Mantova, 13.03.2006.
La necessaria sottoscrizione del contratto, a pena di nullità, ad opera di entrambe le parti è principio consacrato anche dalla Suprema Corte di Cassazione.
In argomento, per tutte, cfr., Cass. Civ., 2a Sez., 14.11.2012, n. 19934, secondo cui … “Qualsiasi contratto degli enti locali, anche se a trattativa privata, deve essere consacrato, a pena di nullità, in un unico documento, recante la sottoscrizione della parte privata e dell’organo investito del potere di rappresentare l’ente interessato nei confronti dei terzi”.
Qualora la forma scritta del contratto sia richiesta per la validità dell’atto, l’omessa sottoscrizione da parte di uno dei contraenti non può essere sanata da eventuali espressioni generiche di manifestazione del consenso.
Si consideri, infatti, che … “La sottoscrizione costituita dalla firma del dichiarante, cioè dal nome e cognome scritti di suo pugno o quantomeno da una sigla caratteristica ed identificabile, è l’espressione grafica della paternità ed impegnatività della dichiarazione che la precede, la quale in mancanza non comporta la conclusione definitiva di un negozio giuridico allorché la forma scritta sia richiesta “ad substantiam”. Pertanto, una scrittura che contenga espressioni generiche di consenso (nella specie: come d’accordo) ma sia priva della sottoscrizione dell’obbligato, non può integrare l’atto scritto richiesto dall’art. 1350 c.c. e non è valida né come contratto definitivo né come preliminare”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Savona, 23.06.2006.
La giurisprudenza si è poi ripetutamente pronunciata in relazione alla nullità del contratto finanziario per inosservanza della forma scritta, qualora il contratto sia privo di entrambe le firme dei contraenti.
Benché le pronunce siano relative al difetto della forma scritta nei contratti di investimento ex art. 23 Testo Unico Finanziario, risultano perfettamente applicabili anche ai contratti bancari.
Si rammenta, infatti, che l’art. 23 TUF ha contenuto identico rispetto all’art. 117 TUB, prevedendo che i contratti, relativi alla prestazione dei servizi di investimento, debbano essere redatti per iscritto ed in difetto siano affetti da nullità.
Così in particolare, ha statuito la giurisprudenza: “La forma scritta per il contratto di investimento prevista all’art. 23 T.U.F. è rispettata solo qualora il documento contenga la sottoscrizione del cliente e della banca; (…) La manifestazione per iscritto della volontà di uno dei contraenti non può essere sostituita dalla dichiarazione unilaterale ricognitiva dell’avvenuta stipulazione per iscritto del contratto (nella specie di investimento), né dal comportamento processuale delle parti o da altri mezzi probatori ivi compresa la dichiarazione confessoria. La produzione in giudizio da parte della banca del contratto sottoscritto dal solo investitore non determina la sua conclusione allorché la parte che lo abbia sottoscritto abbia dedotto in giudizio la nullità del contratto, revocando così la proposta contrattuale. Il contratto di investimento nullo in quanto sottoscritto dal solo cliente non può essere convalidato, risultando irrilevanti a tale fine la mancata contestazione degli estratti del conto titoli, del conto corrente e l’invio da parte della banca degli attestati di esecuzione degli ordini di investimento, così come ogni eventuale condotta successiva o volontà implicite desumibili da comportamenti attuativi del contratto”.
Sul punto, ex multis, cfr., Trib. Mondovì, 09.11.2008, n. 390; Corte d’Appello Torino, 20.01.2013; Trib. Siena, 19.07.2012, n. 261 e Trib. Bologna, 27.03.2012.
Il difetto della forma scritta, quindi, non può essere sanato nemmeno se la banca produca in giudizio il contratto sottoscritto dal solo cliente e questi abbia eccepito la nullità del contratto, come ha difatti statuito la giurisprudenza, in base alla quale“Risulta totalmente disatteso l’obbligo di forma scritta prescritto ad substantiam dall’art. 23 del TUF e dalla normativa secondaria di attuazione di cui al Reg. Consob 11522/98 qualora il contratto quadro sia stato sottoscritto solo dal cliente-investitore. Conseguentemente, il modulo, impropriamente intitolato “contratto”, non può essere qualificato come tale, mancando la prova del raggiunto accordo tra le parti, elemento necessario per la conclusione del contratto stesso ex art. 1325 c.c.. Nè può valere al fine di perfezionare la mancata sottoscrizione del contratto la produzione in giudizio dello stesso ad opera della parte che non lo ha sottoscritto qualora la parte che ha sottoscritto abbia, medio tempore, revocato il proprio consenso eccependo la nullità del contratto quadro e così, inequivocabilmente, manifestato la volontà di privare di effetti la proposta. Allo stesso modo, il difetto di forma scritta non può ritenersi sanato dalla semplice circostanza che le parti abbiano dato esecuzione al contratto per anni atteso che il comportamento concludente non è in alcun modo idoneo a sopperire il difetto di forma ed il contratto nullo non è in alcun modo suscettibile di convalida. L’accertata nullità del contratto quadro è radicalmente invalidante l’ordine d’acquisto non supportato da valido contratto quadro”.
In argomento, cfr., cit., Trib. Bologna, 27.03.2012.
In ogni caso, la mancanza di forma scritta del contratto quadro non può essere sanata dalla produzione in giudizio da parte della banca convenuta del documento sottoscritto dal correntista se questi ha agito per la declaratoria di nullità dello stesso.
In proposito, si è di recente pronunciato il Tribunale di Bari, secondo cui: … “Se il cliente eccepisce la nullità del contratto per mancanza della forma scritta, risultando solo la sottoscrizione del cliente medesimo e non anche della banca, non può aversi perfezionamento della fattispecie negoziale mediante la produzione del documento in giudizio da parte della banca, dovendosi intendere che la parte che abbia proposto la domanda o l’eccezione di nullità abbia così revocato il proprio consenso.”.
Così, Trib. Bari, 09.04.2013, Cons. Dott. E. Scoditti.
La circostanza che il cliente abbia firmato una dichiarazione attestante la ricezione di una copia del contratto, debitamente sottoscritta da un soggetto abilitato a rappresentare la banca, non è idonea a dimostrare l’avvenuta conclusione dello stesso nel rispetto della disciplina in materia.
Sul punto, per tutte, cfr., Tribunale di Torino, 05.02.2010.
In proposito si rileva, altresì, che la nullità contrattuale è ormai pacificamente rilevabile d’ufficio.
In argomento, cfr., Cass. SS.UU., 04.09.2012, n. 14828.
Le svolte considerazioni con il conforto della giurisprudenza richiamata dimostrano che la corretta disamina dei documenti bancari prodotti dagli istituti di credito in occasione di un decreto ingiuntivo o in possesso del correntista che intenda intraprendere un’azione in danno della banca può rivelarsi un’arma vincente nel contenzioso per anatocismo.

I DECRETI INGIUNTIVI DELLE BANCHE VANNO OPPOSTI!

Avviene sempre più spesso che malcapitati correntisti si vedano notificare un’ingiunzione di pagamento da parte della banca, magari già provvisoriamente esecutiva, in relazione ad un’esposizione debitoria riveniente da scoperto di c/c.
In questi casi, non bisogna assolutamente farsi prendere dal panico, ma sottoporre la questione alla prudente ed attenta valutazione di un legale.
La prima valutazione da operare riguarda la legittimità del preteso credito azionato dall’istituto di credito e soprattutto in base a quale documentazione contabile è stato chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo.
Detta valutazione non può prescindere dalla verifica del contratto di c/c e dei relativi estratti conto prodotti dalla banca per l’ottenimento del decreto ingiuntivo.
In proposito, occorre evidenziare che i soli estratti di c/c, per quanto muniti della certificazione rilasciata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 50 TUB costituiscono prova documentale adeguata, unicamente ai fini del conseguimento dell’ingiunzione di pagamento, ma, da soli, non risultano sufficienti a comprovare la fondatezza del credito della banca in un giudizio di opposizione.
Nell’ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, gli estratti di c/c risultano sprovvisti del benché minimo valore probatorio circa il rapporto sostanziale ad essi sotteso, poichè la certificazione resa ai sensi dell’art. 50 TUB da parte del dirigente della banca costituisce semplicemente un’attestazione di regolarità della tenuta contabile
In proposito, la giurisprudenza maggioritaria della Cassazione e di merito ritiene che la banca che ha ottenuto il decreto ingiuntivo per il pagamento del saldo debitore derivato dagli estratti conto, in fase di opposizione all’ingiunzione di pagamento, è gravata dall’onere di produrre in giudizio prove dei fatti costitutivi fondanti la pretesa creditoria.
La banca, quindi, ha l’onere di dimostrare la esistenza e la consistenza del preteso credito, mediante la produzione del titolo genetico, ovvero del contratto posto a base della domanda, nonché delle scritture contabili di riferimento, vale a dire degli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura alla estinzione del conto, atteso che soltanto attraverso una compiuta e integrale valutazione continuativa dei singoli saldi trimestrali può pervenirsi all’accertamento dell’ipotetico saldo debitore finale.

NECESSITA’ DELLA PRODUZIONE DA PARTE DELLA BANCA NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE AL DECRETO INGIUNTIVO DEL CONTRATTO DI C/C

La produzione del contratto è necessaria sia per accertare se siano stati rispettati i requisiti, di forma e di sostanza, stabiliti dall’art. 117 T.U.B., il quale prevede che i contratti bancari devono essere redatti in forma scritta e che in caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo; sia per verificare la data di stipulazione, anche al fine di individuare la disciplina legislativa applicabile al caso concreto; sia per accertare e valutare le condizioni del rapporto bancario (tassi di interesse attivi e passivi, anatocismo, spese, valute, c.m.s.); sia per verificare l’ammontare della somma capitale eventualmente affidata al correntista.
A tale riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che “è infatti noto che poiché l’efficacia dell’estratto conto quale titolo giustificativo della pretesa dell’importo del saldo attivo dallo stesso risultante…postula l’esistenza di un contratto di conto corrente, il contraente che – deducendo di essere creditore di una somma di denaro a saldo risultante dai complessi rapporti di dare ed avere, produca un estratto conto da lui stesso compilato, nel quale sono indicate le poste dei rispettivi crediti, non soddisfa con ciò l’onere di provare il fondamento della propria pretesa, ma semplicemente ne precisa in forma contabile il dettaglio… E’ noto che la Banca che rivendichi la sussistenza e legittimità del proprio credito pecuniario …. ha l’onere … di fornire la prova della fondatezza di siffatta pretesa, attraverso la produzione in giudizio … del contratto e degli estratti conto relativi all’intero rapporto di conto corrente oggetto della sua rivendicazione e della contestazione dell’ingiunto. L’omessa produzione da parte della Banca … del titolo contrattuale … non consente al Tribunale adito né di conoscere alcunché circa le pattuizioni ivi intercorse tra le parti del rapporto controverso … né di conseguenza di verificare la rispondenza … di quelle pattuizioni ai requisiti inderogabili, di forma e di sostanza, di cui all’art. 117 TUB, né la rispondenza alle medesime pattuizioni … degli addebiti ed accrediti riportati negli estratti conto relativi al periodo di vigenza di siffatto originario contratto, né di vagliare la giustificazione “contabile e negoziale” del saldo finale … asseritamente maturato a debito del correntista in pendenza dell’efficacia dell’originario titolo contrattuale (non prodotto né mai indicato nei suoi contenuti dalla banca) … , né di depurare quel saldo dagli anatocismi passivi invalidamente conteggiati- ex art. 1283 c.c.- dalla Banca … , ossia- in sintesi- non consente al Tribunale di sindacare la effettiva sussistenza di validi “titoli costitutivi”- nella specie contestati dal correntista- della pretesa pecuniaria della banca”.
Sul punto, per tutte, cfr., Trib. Pescara, 23.11.2005, in motivazione, in Giur. merito, 2006, 7-8, 1660 e Trib. Nola, sez. II, 19.2.2009, in motivazione, in Redazione Giuffrè, 2009.

NECCESITA’ DELLA PRODIZIONE IN GIUDIZIO DA PARTE DELLA BANCA DELLA SEQUENZA INTEGRALE DEGLI ESTRATTI CONTO

Ulteriore verifica essenziale da compiere risulta quella degli estratti conto prodotti dalla banca per il conseguimento del decreto ingiuntivo.
Come accennato, sempre ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova del credito azionato, la banca deve produrre, unitamente al contratto, gli estratti conto relativi alla intera durata del rapporto, dall’apertura all’estinzione.
A tale riguardo, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ritiene che la banca al fine di dimostrare la esistenza e la entità del proprio credito “ha l’onere di produrre gli estratti a partire dall’apertura del conto”, dovendosi “escludere la idoneità probatoria del saldaconto, benchè certificato ai sensi dell’art. 50 d.lgs 1°.9.1993, n. 385 (T.U.B.): esso, in caso di contestazione, non può integrare di per sé prova a favore dell’azienda di credito della entità del credito, in quanto atto unilaterale proveniente dal creditore e dovendo ritenersi eccezionale – e per ciò stesso non estensibile al di fuori delle ipotesi espressamente previste – la valenza probatoria ad esso riconosciuta ai fini del conseguimento del decreto ingiuntivo”.
In argomento, cfr., Cass. Civ., 3° Sez., 3.5.2011, n. 9695, in Giust. civ. Mass., 2011, 5, 685 e Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974, in Giust. civ. Mass., 2010, 11, 1515.
Avviene di frequente nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo che la banca produca estratti conto parziali, relativi agli ultimi periodi del rapporto di conto corrente.
Si pensi, a titolo esemplificativo, al caso in cui la banca chieda di essere ammessa al passivo del fallimento del cliente – correntista per il saldo debitore relativo al rapporto di conto corrente acceso nel 1995 ed estinto nel 2007, depositando, unitamente al contratto, estratti conto parziali, ciòè successivi al 1995.
In tali ipotesi, applicando i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, può ritenersi che l’assenza degli estratti conto per il periodo relativo ai primi anni del rapporto bancario non precluda la possibilità di espletamento di CTU contabile, concernente il periodo successivo, finalizzata all’accertamento della consistenza dell’ipotetico credito della banca, potendo l’indagine peritale essere effettuata sulla base di riferimento più sfavorevole per il creditore istante, vale a dire riportando a “zero” il saldo di partenza, quindi senza tenere conto del saldo del primo estratto conto disponibile, in quanto anch’esso da ritenere frutto di anatocismo pregresso.
Sul punto, per tutte, cfr., Cass. Civ., 1° Sez., 26.01.2011, n. 1842 e cit. Cass. Civ., 1° Sez., 25.11.2010, n. 23974.

CONCLUSIONI

Quando arriva il decreto ingiuntivo, occorre sottoporre il caso ad un legale specializzato nella valutazione di tali aspetti ai fini della proposizione del giudizio di opposizione all’ingiunzione di pagamento.
Nell’ambito di tale giudizio, dovrà chiedersi la sospensione dell’eventuale provvisoria esecuzione di cui sia munito il decreto ingiuntivo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 649 c.p.c. ed il Giudice, in ossequio all’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato, potrebbe ritenere fondata l’istanza di sospensione sul presupposto che la domanda di ingiunzione sia sprovvista di indoneo apparato documentale e che la banca non possa superare l’onere probatorio di cui è gravata.
In argomento, decisiva, cfr., Trib. Novara, ord. 26.02.2013.